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我国国有资产监督管理体制的思考/赵华栋

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 00:28:44  浏览:9174   来源:法律资料网
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我国国有资产监督管理体制的思考

山西财经大学经济法研究生 山西民权律师事务所律师 赵华栋 btbuzhd@163.com


【内容提要】 本文旨在通过对我国国有资产监督管理体制的历史沿革、现状以及存在的问题的阐述和分析的基础上,提出一些可行的对策,以期有利于我国国有资产监督管理体制改革的进一步推进。

【关键词】 国有资产 监督管理体制 职责 政企分开 政资分开 国资委

【正文】

国有企业改革事关我国国民经济发展的全局,是一个复杂的系统工程。而其中最为核心和最为根本的应是国有资产监督管理体制的改革。同时,国有资产监督管理体制的改革也是一个不断深化的过程。

在我们阐述之前首先应对国有资产有一个相对明确的界定。
综观我国关于国有资产的现行立法,国有资产的一般包括下列三种法律形态:1.经营性国有资产,即投入企业生产经营或者按企业要求经营使用的国有资产。在我国的国有资产中,经营性资产所占比例1995年底已达78.9%。我国的国有资产管理体制改革,乃至整个经济体制改革,在一定意义上就是围绕着经营性国有资产展开的。2.非经营性国有资产,又称行政事业性国有资产,是指不投入生产经营,而由国家机关、事业单位和社会团体(统称行政事业单位)用于国家公务和社会公益事业的国有资产,以及尚未启用的国有资产。在我国的国有资产中,非经营性资产虽然所占比例较小,但在整个社会系统中处于关键地位,对政治、经济和社会的发展都有举足轻重的作用。3.资源性国有资产,即国有自然资源。自然资源是不通过人类劳动而在自然界运动中形成的,在一定条件下有经济价值的物质和能量。它作为人类生存的根本和人造财产的源泉,在人类社会的发展中具有无法取代的地位和作用。尤其是在可持续发展的观念、战略和模式日益为世界各国所接受的今天,自然资源更是受到国家的特别重视。我国是一个自然资源总量可观但人均拥有量很少的国家,为有效保护和合理开发、利用自然资源,一直将其作为国有资产。以上三种是通行的观点,但实践中也有观点认为国有资产尚应包括国有无形资产,金融性国有资产,铁道部国有资产,军工企业国有资产等等。但我们这里所讨论的主要指经营性国有资产、非经营性国有资产和资源性国有资产,而其他部分则因其特殊性而有着不同的管理体制。

对历史沿革、现状以及存在的问题的阐述和分析是寻找对策的依据。
一、我国国有资产监督管理体制的历史沿革、现状及存在的问题
我国的国有资产监督管理体制改革可以说一直在探索中进行着,因我们所进行的是一项前无古人的伟大变革,也就不可避免会有挫折,这是一个不断深化和发展的过程。比如在管理机构的设置上:1988年8月国务院成立国家国有资产管理局,以行使对中华人民共和国境内外全部国有资产的管理职能。1993年11月中共中央十四届三中全会作出《中共中央关于建立社会市场经济体制若干问题的决定》,明确对国有资产实行国家统一所有、政府分级监管、企业自主经营的体制。在政企分开之外,首次提出了政资分开的概念。1998年国家国有资产管理局被撤销并入财政部。机械、化工、内贸、煤炭等15个以主管行业的专业经济部门被改组为隶属于国家经贸委的"局",并明确不再直接管理企业。但是形成了“五龙治水”的局面,(即财政部行使收益及产权变更职能;大企业工委或金融工委行使选择经营者的职能;国家经贸委行使重大投资、技改投资的审批及产业政策的制定,国有企业的破产、重组、兼并、改制等职能;国家计委行使基本建设投资管理职能;劳动部负责审批企业工资总额,被形象地喻为为“五龙治水”。) 由于出资人权利的分割行使,各个部门从自身部门利益出发对企业行使权利,但却谁都不承担责任,使得国有资产产权主体缺位,国有资产的产权制度异常不清晰,国有资产经营效益低下,且流失严重。2002年11月,中共十六大召开。大会的政治报告针对国有企业改革的新问题,将重点放在“继续调整国有经济的布局和结构,改革国有资产管理体制”上面,明确提出:“建立中央政府和地方政府分别代表国家履行出资人职责,享有所有者权益,权利、义务和责任相统一,管资产和管人、管事相结合的国有资产管理体制。”2003年3月,十届全国人大批准新一轮机构改革,决定设立国务院国有资产监督管理委员会。由此也启动了新一轮的改革进程。

那我国现行的国有资产监督管理体制是怎样规定的呢?又存在一些什么问题呢?
十六大报告中关于国有资产管理体制的改革的论述主要有:“在坚持国家所有的前提下,充分发挥中央和地方两个积极性。国家要制定法律法规,建立中央政府和地方政府分别代表国家履行出资人职责,享有所有者权益,权利、义务和责任相统一,管资产和管人、管事相结合的国有资产管理体制。关系国民经济命脉和国家安全的大型国有企业、基础设施和重要自然资源等,由中央政府代表国家履行出资人职责。其他国有资产由地方政府代表国家履行出资人职责。中央政府和省、市(地)两级地方政府设立国有资产管理机构。继续探索有效的国有资产经营体制和方式。各级政府要严格执行国有资产管理法律法规,坚持政企分开,实行所有权和经营权分离,使企业自主经营、自负盈亏,实现国有资产保值增值。” 概括起来,现行国有资产监督管理体制的基本特征有:1、统一所有,分别代表。2、权利、义务和责任相统一,管资产和管人、管事相结合3、政府的公共管理职能与所有者职能分开,政企分开,两权分离。
在新的国有资产管理体制下,企业国有资产属于国家所有。国家实行由国务院和地方人民政府分别代表国家履行出资人职责,享有所有者权益,权利、义务和责任相统一,管资产和管人、管事相结合的国有资产管理体制。国务院代表国家对关系国民经济命脉和国家安全的大型国有及国有控股、国有参股企业,重要基础设施和重要自然资源等领域的国有及国有控股、国有参股企业,履行出资人职责。省、自治区、直辖市人民政府和设区的市、自治州级人民政府分别代表国家对由国务院履行出资人职责以外的国有及国有控股、国有参股企业,履行出资人职责。也即,国家享有国有资产所有权;中央和地方人民政府分别代表国家履行出资人职责,享有所有者权益;国有资产监督管理机构作为政府的直属特设机构代表同级政府履行出资人职责,监督管理企业国有资产。
相对于旧的国有资产管理体制,在新的国有资产监督管理体制下,可以充分发挥中央和地方两个积极性,有利于企业清晰产权,形成多元投资主体和规范的法人治理结构。地方人民政府不仅行使管理权,而且代行出资人权利,并将该权利授予直属特设的国有资产监督管理机构,实行管资产和管人、管事相结合。这克服了旧体制下各个部门都行使权利却都不承担责任的弊端,调动了地方人民政府的积极性,同时管资产和管人、管事相结合的体制使责、权、利的分配更加合理。因此,新的国有资产管理体制使国有资产的产权更加清晰,更有利于实现国有资产的保值增值。但是,众所周知,国家作为所有权主体的先天缺陷是无法克服的,不承认地方政府的所有权主体地位是不符合实际的,坚持国家作为国有资产的所有权主体必然会带来一系列问题。同时,新的国有资产管理体制是否能使国有资产产权主体最终清晰化,除了所有权主体的清晰界定外,还有赖于各相关权利主体在所有权实现过程中责权利关系的清晰。这有待实践的进一步检验。
“统一所有,分别代表”的体制与原体制的最大区别就是改“分级管理”为“分别代表”。“统一所有”不变,但中央与地方(包括地方上下级政府之间)在国有资产管理中的关系不再是分级管理关系,而是分别代表关系,原来是国务院总代表,现在是分别代表。分别代表可以解决代理链条过长的问题,无疑较原有体制是一个改进,但是地方政府的独立性依然存在问题,能否在新的体制下真正实现“分级代表”依然是个问题。
作为新一轮改革的一项重要举措就是设立国资委,从机构上保证改革的推进。国务院国有资产监督管理委员会是代表国务院履行出资人职责、负责监督管理企业国有资产的直属特设机构,其使命是代表国家履行出资人职责,对授权监管的企业的国有资产依法进行监督和管理。按照权利、义务和责任相统一,管资产和管人、管事相结合的原则,国资委的主要职责是:根据授权,依照公司法等法律和行政法规履行出资人职责,指导推进国有企业改革和重组;代表国家向部分大型企业派出监事会;通过法定程序对企业负责人进行任免、考核并根据其经营业绩进行奖惩;通过统计、稽核对所管国有资产的保值增值情况进行监管;拟订国有资产管理的法律、行政法规和制定规章制度,依法对地方国有资产进行指导和监督;承担国务院交办的其他事项。
国资委的设置,将有利于发展和壮大国有经济,更好地坚持政企分开,实行所有权和经营权分离,真正使企业自主经营、自负盈亏,实现国有资产保值增值。但是在其职责设置和监督上仍然存在不少问题。在其几项职责中,有一些毫无疑问是作为出资人所应有的职责,但是让其可以“指导国企改革与重组”则很容易让人对其是否能够真正实现政企分开和政资分开产生合理怀疑。“承办本级政府交办的其他事项”则更加为行政的不当干预提供了借口。在去年国务院国有资产监督管理委员会成立不久就发生了“国有资产监督管理委员会公开招聘国有公司高级经营管理者”事件,国资委越俎代庖,行使了应由国有独资公司董事会和经理行使的职权。尽管这只是个例,但是也从一个侧面说明了机构的设立并不能有效保证从根本上实现政企分开和政资分开。机构的设立只是一个开始,国有资产监督管理体制的改革任重道远,只有从理念上认识到如何真正发挥出资人职责,才可以实现改革的应有之义和本来目的。
在对国资委的监督上也存在着问题,在新的体制下,国资委拥有了更大的职权,这种集所有权力为一体的管理模式,在一定程度上当然可能提高效率,然而令人担心的是:没有制约的权力,如何保证它的公平行使?在这里,最大的问题也许在于:如何保证新的国有资产管理机构能够公平和公正地行使赋予它的权力,如何对其职权进行有效的监督和制约也是必须思考的一个问题。

发现问题的根本目的是寻找可行的对策,并以此有效地指导实践。
二、我国国有资产监督管理体制的完善
1、加快推进企业总法律顾问制度建设
这是国资委成立后所做出的和正在推行的一项受到普遍好评的制度,应该继续推进,有着很大的积极意义。为应对加入世贸组织挑战,加强企业法制建设,促进企业依法决策和依法经营管理,2002年7月,原国家经贸委、中组部、原中央企业工委、原中央金融工委、人事部、司法部、国务院法制办等7部门决定在部分国家重点企业开展总法律顾问制度试点。经过一年多的试点工作,国家重点企业的法制意识普遍得到增强,企业法制工作力量得到充实,有力地推动了企业依法经营管理,促进了国有企业规范改制。近一年多来,我国改革开放和现代化建设取得了新的进展。在今年和今后一个时期,进一步深化国有资产监督管理体制,加快推进国有企业改革发展的任务和目标,根据新形势的发展变化,加快推进企业总法律顾问制度建设,是完善社会主义市场经济体制的时代要求,是加强国有资产监督管理的迫切需要,是深化国有企业改革的重要措施,也是加快国有企业发展、做强做大国有企业的有力保障。
2、进一步明确国资委职责,真正实现政资分开
在国有资产运行系统中,政府具有政、资双重职能。所谓“政”的职能,即作为政权主体而对社会、经济实施管理的职能,就其内容可称社会经济管理职能,就其形式可称行政管理者职能;所谓“资”的职能,即作为国有资产所有权主体支配国有资产的职能,通常称所有者职能。在计划经济中,政、资双重职能合一,即政府各个部门都兼有行政管理者职能和所有者职能。由于政、资双重职能的性质、目标、管理范围和行为规则均不相同,所以,政、资双重职能合一有明显弊端,不利于政企分开,不利于平等竞争,不利于维护国有资产所有者权益,不利于提高行政效率。因此,《中共中央关于实行社会主义市场经济体制若干问题的决定》(1991年)中明确指出,国有资产管理体制必须“按照政府的社会经济管理职能和国有资产所有者职能分开的原则”进行改革。在《国有企业财产监管条例》等法规中,都肯定了这项原则。政、资双重职能分开,就是要在政、资双重职能之间建立一种科学的分工协作关系,亦即二者相对分开的关系。在我国国有资产监督管理体制改革的推进过程中,这是必须应该坚持的一项原则。应该进一步明确国资委的职责,将一些行政职能予以取消,使其真正扮演出资人的角色。
3、转变观念,有力推进改革进程
长期以来我们的改革推进过程中遇到的一个最大的障碍其实就在于一个观念的问题。因为我们没有从固有的计划经济的思想模式中摆脱出来,依然奉行那种思维,是很不利于改革的推进的。我们所应做的是转变观念、解放思想、与时俱进,真正从思想上认识到权利、义务和责任相统一,管资产和管人、管事相结合的重要性,理解政企分开、政资分开的深刻内涵,这是一个根本性的、治本的问题。
4、推进配套法规的出台
国有资产监督管理委员会的有效运作,有赖公司法的完善。一切只有在法律的有效规制下才可以保障其有效运作。制定《国有资产管理法》也是其中的一个应有之义。
5、引入信息披露制度 
国有资产的蛋糕越来越小,这是很多人都知道的事实。现在已经有不少侵吞国有资产的恶性例子。因此,很多人问:这次新的国有资产管理体制的改革,是不是又一次致富的机会?从过去和其他国家的经验来看,国有资产产权无论如何分配,最终总要由某些具体的个人来行使,这个典型的代理问题如何解决,其实是很头痛。因为国有资产的运营和管理,在很大程度上是在市场上运作的,必须依靠于当事人的商业判断,而无论是事先审查还是事后审查,对于商业判断往往无能为力。因此,我们必须设计一个体制,既让商业判断发挥作用,又可以保证这种判断不会被当事人滥用。在中国,目前的市场发展并非完善,市场的纪律作用表现也并不明显。司法独立也还是正在进行中的司法改革的目标。因此,在目前情况下,盼望很快出现一个独立公正的司法机构,在国有资产管理过程中起到保证严格司法监督的作用,恐怕在相当一段时间内还不太现实。但是我们可以考虑借鉴一些证券法上的制度,特别是多涉及国有产权的交易充分实行公开原则,通过信息披露和舆论监督进行补正。也就是说,我们可以将证券法上的强制性披露机制引入国有资产管理,要求各企业(不论是否是上市企业)将涉及国有资产的重大交易的情况向国有资产管理部门进行登记并对公众进行披露,只有保证公众的知情权并发挥“阳光防腐剂”的作用,才能有效地予以监督和控制。当然,公开并非是最终的目的,最终的目地是保证交易的公正性。因此,如果没有事后的监督手段,仅仅要求公开的信息披露,也许我们最终会收到的是一大批一钱不值的虚假材料。在这方面,保证有关机构的有效监督,保证司法机构的最后救济,以及加强舆论监督也是相当重要的。


总而言之,我国国有资产监督管理体制改革的推进是一个长期的、艰巨的历史过程,我们必须不断地分析问题,发现问题,解决问题,进而推进改革,只有这样才可以有利于我国经济的全面发展。


【主要参考资料】
1、《国有企业财产监督管理条例》,国务院令第159号,1994-7-24
2、《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》,2003年10月14日中国共产党第十六届中央委员会第三次全体会议通过
3、《铁路国有资本监管办法》,1999年4月23日铁道部发布
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关于印发《2009年省、自治区、直辖市法院执行工作纳入社会治安综合治理目标责任考核办法》的通知

最高人民法院 中央社会治安综合治理委员会办公室


最高人民法院 中央社会治安综合治理委员会办公室关于印发《2009年省、自治区、直辖市法院执行工作纳入社会治安综合治理目标责任考核办法》的通知

法发〔2010〕2号


最高人民法院 中央社会治安综合治理委员会办公室

关于印发《2009年省、自治区、直辖市法院执行工作纳入社会治安综合治理目标责任考核办法》的通知



各省、自治区、直辖市高级人民法院、社会治安综合治理委员会办公室,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、社会治安综合治理委员会办公室:

最高人民法院、中央社会治安综合治理委员会办公室根据2006年12月联合下发的《关于将法院执行工作纳入社会治安综合治理目标考核范围的意见》,连续三年对各省、自治区、直辖市综合治理解决执行难工作进行了专项考评。在考评过程中,各地法院和社会治安综合治理委员会及办公室对考评工作高度重视,认真组织落实,按期完成考核工作,有力地促进了执行工作的开展,尤其对综合治理解决执行难问题产生了积极作用。最高人民法院与中央社会治安综合治理委员会办公室在分析总结各地对考评工作的意见和建议的基础上,结合2009年人民法院执行工作重点,对2009年省、自治区、直辖市法院执行工作纳入社会治安综合治理目标责任考核项目和分值作了部分调整。现将《2009年省、自治区、直辖市法院执行工作纳入社会治安综合治理目标责任考核办法》印发给你们,望认真贯彻落实。在考评过程中,遇到问题请及时与最高人民法院和中央社会治安综合治理委员会办公室联系。



二 ○ 一 ○ 年 一 月 四 日


2009年省、自治区、直辖市法院执行工作纳入社会治安综合治理目标责任考核办法



根据《中央政法委关于切实解决人民法院执行难问题的通知》(政法〔2005〕52号)和《最高人民法院、中央社会治安综合治理委员会办公室关于将法院执行工作纳入社会治安综合治理目标考核范围的意见》的要求,现就2009年省、自治区、直辖市社会治安综合治理工作考核中涉及人民法院执行工作的具体事项,确定考核目标及量化考核评分办法如下:

  2009年省、自治区、直辖市执行工作在社会治安综合治理考核项目中,列为扣分项目,最高扣2分。

  一、党委、人大、政府对执行工作和解决执行难问题重视、支持不够,或未制定关于加强执行工作和解决执行难实施意见的,扣0.2分。

  二、未制定解决执行难问题联席会议工作规则的,扣0.1分;对可能影响社会稳定的重大执行案件、敏感案件、非法干预案件和执行工作中遇到的人民法院自身难以解决的问题,联席会议未能发挥作用的,扣0.2分。

  三、不重视人民法院执行联动机制建立,没有下发执行联动机制会签文件的,扣0.2分;本地区存在与法律相悖、给人民法院执行工作造成障碍的相关规定或文件的,扣0.1分。

  四、国家机关、人大代表、政协委员等特殊主体拒不履行生效法律文书确定的义务,引发群体性事件的,扣0.2分。

  五、公安、检察机关对人民法院移送的涉嫌拒不执行判决裁定和暴力抗法妨碍公务犯罪的案件,不及时审查处理的,扣0.1分;引发影响社会稳定事件的,加扣0.1分。

  六、对外省市法院执行不及时协助或协助不力,存在地方保护主义的,扣0.1分。

  七、本地区发生严重暴力抗法事件,因处置不当,导致人员伤亡、财物毁损或执行严重受阻的,扣0.3分;发生多次,或不按规定及时上报、隐瞒不报的,加扣0.2分。

  八、全国法院执行案件信息管理系统中案件录入率未达到90%的,扣0.1分。

  九、未建立特困群体执行救助制度,政府未解决法院特困群体执行救助资金来源的,扣0.1分。

  本办法适用于中央社会治安综合治理委员会办公室对各省、自治区、直辖市执行工作纳入社会治安综合治理情况的考核。各地社会治安综合治理委员会及办公室可以结合本地区实际情况制定对本辖区执行工作进行考核的实施细则。

  各高级人民法院就本省、自治区、直辖市2009年执行工作纳入社会治安综合治理的情况提出考核评分意见(同时也可对其他省、自治区、直辖市评分事项发表意见和建议),于2010年1月底前报最高人民法院,由最高人民法院综合平衡后,与中央社会治安综合治理委员会办公室共同研究确定最终考核结果。


读於兴中的“法治三篇”

王家国 张红梅

近来,我在读书中有幸读到了於兴中先生的几篇好文章,最有代表性的个人觉得是这三篇,即《作为法律文明秩序的“法治”》、《在中国实施人权公约的文化意义》和《强势文化、二元认识论与法治》(以下皆用文题首字代替全称),於先生基于对中国德治传统的深度理解和对西方法治文明的高度把握,对现代中国法治建设进程中诸多现象和问题进行了深切反思,文章多以对“法治的理论分析与反思”为主基调,融贯中西,研读起来确实是精神享受。故此想推荐同道者一读,一并将自己的所学所思形诸于文,以期交流。

一、文章的大体介绍首先我们从《作为法律文明秩序的“法治”》这一文入手,这篇文章可以大体浓缩为“一个观点、两对矛盾、三性文明、四大因素”。“一个观点”即通过对法律文明秩序的法理解析和作为“法律文明秩序”的法治的反思,提出“一个完全建立在智性和法律之上的社会,也就是一个法治的社会,它只能造就一堆现世主义的个人主义者,却孕育不出秉性健全的人来。”请大家注意这句十分憾人心魄的话语,读到这里时不知道大家有无同我一样的感觉:心灵向下猛地一沉,然后陷入沉思。
“两对矛盾”,一是智性与灵性之间的矛盾,即文章讲到的,“法律文明秩序是人的智性对社会生活的反映,但同时也是对人的向善的能力的怀疑”。用哲学的话讲就是灵与肉的矛盾,当我们以一种智性的法律来规范和肯定人类社会的时候,我们同时就是在对人的原始向善能力的否定。另一对矛盾即是在文章第三部分提出的“人生的意义”与“人生的必需”之间的矛盾,实际上二者代表着德治与法治之间的选择上的矛盾,法治为人们追求自己的利益(即人生的必需)提供了一个共同的规则或平台,但它做到的只是不让人使坏,不做坏事,却无法从灵魂深处促发人们去做好事,即向善,而后者才是“人生的意义”。
“三性文明”即宗教文明、道德文明和法治文明,与之相应的社会秩序便是宗教文明秩序、道德文明秩序和法治文明秩序,文章的深刻之处不在于讲出这三个文明形态,而是基于对人本性的分析与建构的基础演绎出了这三性文明,即心性、智性与灵性,三者是并存的关系,并从这并存关系理论的基础之上推演出这三个文明形态都是“人的秉性的反应”的论断。这在《在中国实施人权公约的意义》一文中作了进一步的总结,关于这一论点的伟大革命性意义我放到后面还要细讲。
“四个要素”即法律文明秩序包括法治理想为主导的权威系统、以权利和法律为足以的范畴系统、以司法制度为足以的社会制度安排以及以个人权利及法律为依归的文明秩序意识。於先生在多篇文章中都重复讲解和复述他的这一观点。
《在中国实施人权公约的文化意义》一文所要解决的是在传统的、德治的、以心性文化为主导的社会,如何建立或移植现代的、法治的、以智性文化为主流的“法治”,作者最后采取的是折中综合的办法,即文章最后归纳的“从而使中国一维的道德文明秩序走向道德--法律型的两维的文明秩序”。
《强势文化、二元认识论与法治》是我最爱看的一篇,也许因为它是对认识论问题的探讨,而这正是我的兴趣之点。文章从认识论上寻找中国法治情结的形成原因,遗憾的是,这方面的分析和讨论好象还不够深入,或者说,分析的内容让人看得还不够过瘾。文章主要谈的是中国现代出现法治情结的原因分析,为此作者先破题,讲述什么是法治,什么是法治情结,然后再解题,提出为什么在中国现在出现法治情结,如此醉心于法治的6大成因,并重点讲解了强势文化和认识论两大原因,最后以总结与反思结束全文。

二、文章的思想与结构据我个人所对文章了解和把握的程度来看,我觉得於兴中先生始终在向我们传递一个信息,即就是走出唯法而治,因为法治不是最终的善。但这里大家需要保持清醒认识的一个问题是,走出唯法而治不等同于走出唯律而治,也就是说,法治不只仅仅包括律治,法治这一概念它同时还包含法律意识的培育、法治文明的历史沉淀、法学教育的普及、法学大师的活跃、政治斗争的平衡乃至经济社会的综合发展等诸多因素和内涵。在这一点上,於兴中先生在《作为法律文明秩序的法治》一文中之表述显得有进一步讨论的余地,他的“四因素说”完全是在谈“律治”的因素问题,而我的观点是“律与法”是两个不同的概念,律是规则,是技术形式,法是精神,是内容本质。法治中包含着依律而治的技术要求,同时也包含着依德而治、公平正义的内容本质。当然文章向我们透露的走出唯法而治的观点已经是十分重要和深刻的了,至于争议或个人观点后文再述,这一点上希望能得到更多的探讨。
这三篇文章基本可以形成一个整体,现在来看其内容与结构问题,首先内容上看,三篇文章都是“法治”,《作》文讲的是作为文明形态之一“法治”问题,《在》文讲的是中国落实人权公约过程中的法治建构问题,《强》文则是对中国法治建设的文化背景和认识论基础的批判与反思,三篇文章在结构上或关系上可以表述为“不同层面、相互递进”。具体而言,《作》文是从文明或文化层面对作为文明形态的法治进行了法理分析,而《在》文则进入了实践领域,就中国落实人权中的法德二维并治模型建构的实践探讨,最后《强》文则从哲学反思的层面和高度指出“法治不是最终的善”,并呼吁走出唯法而治的歧路,三文相互递进,层面清晰,逐步深化。

三、心得与反思这里我简章的想讲三点。一是批判的精神。读完三篇文章,浑身不知不觉地充满了一种震奋的力量,这种力量也许就是来自于其字里行间的批判与反思精神。而这种反思与批判精神对于我们这些接近西方法治文明价值观比较多的年青一代来说无疑是一记棒喝。从19世纪中期晚清的大规模修宪立法、学习洋务活动为起点,德法之争就从未真正间断过。当时在清末为“礼法之争”,以沈家本为代表的法治派最终通过自身的努力以及日本等外国专家的配合,完成了中国历史上较为“时髦”的近代法律体系,请注意,我在这里用的一个概念是“时髦”,而不是什么“科学”、“合理”、“完善”等概念,因为在当时的国际背景和历史条件下,他们所进行的立法工作是在一个没有法治文明熏陶、没有法治精神支撑、人治和专制传统十分浓厚的国度里所进行的,甚至晚清政府的国家意志是愚民的,为保全王位而走的形式主义罢了,这种“立法”与其说是立法,不如说是“定律”。也正是从这里开始,中国人观念中的“法律”概念便逐渐成了一个前偏后正、轻法重律甚至去法存律的怪胎,所以时至今日仍然有好多中国学者们认为“法律就是规则”,当然在西方也有法律是“规则治理的事业”之说乃至有纯粹法学。但试想一下,我们有了民法,但我们讲过诚信没有?我们有了刑法,但我们有过司法公正没有?一如一国有了宪法,国民就能享有真正完整意义的人权吗?!试回想一下西方法治文明建设历程,有多少不是经过法治精神的、经济危机的阵痛、政治着急的平衡与反思。所以强势文化送给我们的(或者我们从中所学习到的)只是“律”而非“法”。它是一个只有形式没有精神内容的东西,一个没有历史文化沉淀为背景的移植或叫杂交,逾淮为枳不复为橘。中国走上法治之路与其说是历史的必然,勿宁说是一个伟大而无奈的“政治决定”,一如我们的市场经济建设那样,这是一个跨世纪的悖论。
二是人本的关怀。最能体现这一关怀的便是《作》文中最后那句充满柔情却又无比震撼的转折复合句,即“一个完全建立在智性和法律之上的社会,也就是一个法治社会,只能造就一大堆现世主义的个人主义者,却孕育不出秉性健全的人来。”他还说,法治一元的文明秩序,充其量只能给人的智性的开发提供一片乐土,但却无助于心性和灵性的培养。法治文明秩序是理性主义指导下的一种社会秩序理想,想追究其理想逻辑起点,也许我们要追溯到亚里士多德的那句“人是政治(社会)的动物”的断论,因为我们是社会的,所以我们需要一个秩序化的存在形式,故而我们须是有规则制约的亦即法治的存在。但我们可以再问一句,人是政治的动物吗?或者这样问更适合于表达我的意思,即人只仅仅是政治的动物吗?人究竟是一种什么样的存在?这个问题其实人类一直在追问,考虑到今天也没有停止,在对这个问题的思考与追问过程中,让人类走上理性主义的道路之第一人应当算是柏拉图,但后来又把人类彻底带入理性主义对殿而迷失了、出不来了的就是康德,他把理性分成理论理性和实践理性,当然康德指出的这两条路最终分别为黑格尔与马克思分别继承并各自发展到顶峰。遗憾的是,在这个“会当临绝顶”的理性主义高处,我们却迷失了自己,找不到一个有血有肉的“人”。而於兴中先生在解决“人存在于各种各样关系中”这一命题时指出,人与自己的关系包括人的心性、灵性和智性三方面的发展,人与人的关系有建立在感情(感性)基础上的自然关系和准自然关系,建立在功利理性基础上的工作和交换关系,这一论说显然已走出了理性主义怪圈,再次确立了人的有感情、有灵魂同时也有理性的真实的存在,这才是真正的人本精神,这也是我在前面讲“三性文明”时所点到的。
三是综合的思维。哲学的思维是理性的、思辨的或者说是抽象的,这是因为它是哲学,它不是法学。法学作为一门独立的学科,是否也走哲学的思维模式,唯哲学是从呢,我看这是一个问题。答案是自明的,作为一门自称是独立的学科,应当走自己的路。看一下近代自然科学的发展历程就知道了,自然科学家虽然遵循的是哲学所强烈批评的原子论物质观,即形而上学的知性的思维方式,他们同样也取得了十分辉煌的成就。法学也应当而且必须有自己的认知方式或思维进路。哲学的任务是对知性知识的反思,解决思存关系问题,而法学的任务不仅要构勒公平正义的理想社会,还要构建文明秩序的当下社会,所以法学的认知世界的方式或思维进路就不能只是唯理性的,而必然是感性、知性和理性的并列共举,也就是於兴中先生指出的心性、智性和灵性的综合。在对法律文明、道德文明和宗教文明进行价值判断时,他说:“那么三者之间是否有高下、先进与落后之别呢?....我倾向于说三者之间同为人的秉性的反应,并无高下可言,只是侧重点不同”。当然,在这三个认知维度中,任何偏执于一方而忽视甚至否定其它认知维度存在的价值的研究理论或思路都将只是片面的,因而也无法说服对方,最显明的实例就是当今西方三大法学派的矛盾,即分析法学、实证主义和社会法学。而综合法学,以博登海默为代表的新兴一派,正成为西方法学发展的一个大趋势。因此,这种综合的思维模式的现实意义是很大的,甚至可以说是具有一定的革命性。它不仅对法学学科的健康发展有重要指导意义,对我们当下的经济发展理念、政治体制改革等都有很强的指导价值。

五、结语归根到底的一个问题是:什么是法治?我们要不要法治?用於兴中先生的话就是,法治是一种文明秩序,是以法律为核心建立起来的社会框架,其基础是理性的,其基本取向则是以理性为背景的规则中心主义。我觉得,换个角度讲,法治也可以理解为是人类从原始社会、农耕小农社会再走向商业文明社会所必然选择的一种生活样式,是人类实践理性从无治到德治再发展到法治,最终走向更高的无治的辩证运动过程的必然环节,所以在辩证法意义上讲,法治其本身就孕含着德治的因素,是对德治的扬弃而不是简单的否定。故而,在中国走上法治之路的诸多原因中,有两个不容忽视的原因是,中国改革开放迎来了经济,尤其是商业文明的快速起步,在这类似于自由资本主义阶段的市场文明初级阶段,我们更加迫切需要的或者说是严重缺失的正是法治而不是德治;其二,中国走向法治也符合实践理性辩证法,是人治走向极端以后的否定环节,正所谓物极必反。在一边是必然走向法治,一边是对法治的批判与反思之间,我们应该做的也许不是要抛弃法治或惧怕法治,而是如何建构起一个更有人性、更加实用的有中国特色的现代法治社会。


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