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对江西省赣州市章贡区水南镇农村法律现状的调查报告——兼论新时期的农村法制建设/康勇斌

作者:法律资料网 时间:2024-05-22 00:29:16  浏览:9769   来源:法律资料网
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对江西省赣州市章贡区水南镇农村法律现状的调查报告
——兼论新时期的农村法制建设

(康勇斌 江西理工大学文法学院 341000)

序言:
水南镇位于赣州市的新城区,属于赣州市新规划的市政、办公中心区,其所辖的4个村中既有土地被全部征用、农民全部“洗脚上田做市民”的;也有部分土地被征用,处于“半农村半城市”(即城乡结合)局面的;还有离城市较远,基本保持了传统农村面貌的村庄。该镇的现状与新时期我国东部、中部、西部地区的大部分农村发展的现状是基本吻合的,即各地农村经济发展不平衡,农民收入存在较大差距。以该镇为个案,对它的法律现状进行调查、分析,可以基本看到经过二十多年来的改革开放,我国大部分农村在新时期的法制建设中所面临的困惑和不足的,笔者自2004年7月随同江西理工大学暑期大学生“三下乡”社会实践重点队在该镇进行社会实践起,不间断地针对新时期农村的法律现状和农民的法律意识等问题,对该镇干部及广大农民兄弟进行了较长期的走访、座谈与问卷调查,从得来的资料中,笔者认为在当前我国农村的发展中,农村法制建设正面临着经济与法律相脱节、现代法律与传统道德间相互存在裂痕、法治与人治传统互相对立对峙、司法和行政貌离神合、法律宣传欠缺力度、普法徒具形式等方面的现实困境,从而希望在以后的农村法制建设中能更多的关注到和走出这些困境,并针对个案农村所存在的这些现象,就新时期我国的农村法制建设提出了几点自己的看法和建议。

内容摘要:本文以江西省赣州市章贡区水南镇为例,对当前农村法律状况、农民法律意识状况等进行了思考与分析,揭示出在当前我国农村的发展中,农村法制建设所面临的经济与法律的脱节、现代法律与传统道德的裂痕、法治与人治传统的对立、司法与行政的貌离神合、法律宣传欠缺力度,普法徒具形式等方面的困境,并对加强农村法制建设,促进农民法律意识提高提出了自己的看法与建议。认为应在发展经济、严格执法、人文执法;深入务实不懈地普法、诚信正确有效的执法;加快司法改革、实现与维护司法独立;改良旧道德、建立新道德,在法律与道德间寻找契合点等方面做出努力。
关键词:隐患;农村良好秩序;困境;出路

正文:
2004年的暑期,笔者有幸作为江西理工大学暑期大学生“三下乡”社会实践重点队的一员,在赣州市章贡区的水南镇进行了为期一个月的社会实践活动,作为一名法学科的学生,面对那些开始直面的农村社会现状,笔者开始思考。也是从这次社会实践开始,笔者针对在我国实行改革开放二十余年后,各项事业都已获得长足发展的新形势下农村的法律现状与农民的法律意识等,对水南镇下辖的4个乡村及各基层机关进行了较长期的走访、座谈与问卷调查。在调查结束后,笔者对那些材料进行了整理,整理之时,笔者的心情有些沉重。
我国目前有9亿左右农民,这就意味着我们还有约3/4的国人生活在农村,因此,农村的稳定对于我国的发展异常重要,而稳定是要法律来做保障的。一直以来,农村的经济发展水平相对较低,农民生活水平与素质也普遍不高,有些政策传达到农村时也已经成了强弩之末,相对于被制度与法律时刻关注的城市而言,农村在其看似平静的表面下有着太多的隐患。在今天我国经济体制改革不断深化,市场经济迅猛发展的新形势下,农村社会也正在发生着广泛而深刻的社会变革的,在这场变革中,在这个新时期,特别是在党中央极力推进全面小康社会建设的今天,农村的各项工作都在热火朝天的开展的,而同时农村原先所隐藏着的各种问题也开始不断暴露出来,农村基层干部强行征地、先富起来的农民在外重婚等报道时常见于报端,农村法律现状令人担忧亦可见一斑,法律在农村遭遇困境也开始展露其冰山一角,从笔者的调查数据上可以看到,在相对较富裕的章贡区水南镇有约40%的农民对法律表示陌生,约25%的认为法律不可信,20%的认为在走投无路实在不得已的情况下会求助法律维护合法权益,只有15%的农民明确表示在切身利益遭受侵害时会主动利用法律武器。对法律的陌生使他们对身边的制度产生了迷惑,有57%的农民认为村规民约就是法律,仅有43%的认为不是,且不说村规民约是否完全体现了缔约者的真实意思,但这组数据却真实的表明:农民对“法”的产生程序是陌生的。因为陌生,所以心存畏惧,所以难以接受。综合笔者一个月内的社会调查和所见所闻所感,结合个人所学知识,“窥一斑而知全豹”,笔者认为法律在农村遭遇到困境:
困境之一:经济与法律的脱节
相对于城市而言,当前农村的发展严重滞后。经济上,整体贫困;精神上,极度贫乏。农民的生活节奏缓慢,思想上与外界接触较少,原始的农耕方式依然盛行,而作为现代文明的法律则需要一个与之相适应的经济环境才能大展拳脚,落后的农业经济决定了法律所倡导的法治观念与人权观念在农村将被抵制,这也就是为什么当前大多农民只是单纯的注重村委会的民主选举,而忽视乃至漠视对村委会及其工作人员的民主监督。农民依然习惯着对权力的绝对服从,这些都是因为贫困落后的经济。古人云:“仓廪实而知礼节”,只有一定的经济基础才能铸就相应的健全完善的上层建筑,作为上层建筑之一的法律不能脱离经济基础而取得发展,尽管自改革开放以来,农村经济已经有了长足发展,但距离法律所需的实施环境尚还差着很大距离;同时多年的农村建设现实也让我们看到,农村的精神文明建设并没有得到相应的尊重与重视,由此可想而知作为高层次精神文明的法律文明,其在农村存在和发展是何等的举步维艰。有资料显示:离城市越近,交通越方便,经济越多样化,农民越富裕的乡村,其村民的法律意识也相对较高,法治的进行也相对的较好。此次在对处于赣州新市区规划中的南桥村和距城区约有5公里之远的高楼村的调查走访,也证实了这一观点。落后乡村更多的保留了小农经济形式及其思想意识,虽然改革开放在一定程度上对它们造成了冲击,但在短期内还无法从根本上消灭它们,而小农意识的狭隘与自私恰恰与法律所追求的追求自由平等是背道而驰、格格不入的。同时,落后的经济所带来的贫穷也导致了法律在乡村传播的艰难,在水南镇最富裕的南桥村,笔者可以在村民家中看到村民所需要的一些单行法律规范,而在该镇最为偏远的高楼村,笔者即使在村委会也未能见到多少法律法规资料,这其中的原因是什么?笔者认为,经济上是否宽裕是个很大的因素,一个人只有手中有了“闲钱”,才可能会去考虑接受生存以外的事情。
困境之二:法律与传统道德的裂缝
中国是一个文明古国、礼仪之邦,讲究以礼立国、忠孝廉耻,由于教育水平的相对低下,带有浓厚封建色彩的部分“传统道德”在农村依然大有市场,封建礼教、宗族观念等依然还是广大农民判断是非善恶的重要标准。笔者认为,有一个现实我们必须正视:在农村,由于缺乏“法治”的经济基础,法律进入农村和在农村的传播更多地表现为蛮横的移植和强制的灌输。这样被传播的法律势必是无法与农村实际完美结合,结果,“法律”不仅没有给农村秩序和稳定,反而破坏了原有秩序,打破了原有平静,带来了人心惶惶。由于在农村已有千年的历史,传统道德和风俗习惯在意识上、表现上等与农民的素质水平、农村的现实环境相符合,农民反而更愿意接受传统道德、风俗习惯的管理约束,而不习惯于服从法律。从本次调查的数据上看,约52%的农民认为维护农村良好社会秩序的是道德,约有43%的农民认为应该是良好风俗,只有24%的农民明确表示是法律(数据是对走访、问卷的结果统计所得,问卷允许多项选择)。我们无意去怪罪农民,缺乏经济基础的法律在农村犹如无根之木,它难以让人对它产生信仰(这里面自然有普法不到位的因素,下文再述),而且在同一问题的解决上,农村传统的道德伦理观念似乎也比法律来得更切合实际,更深入人心,更合理有效。信守传统道德的农民也更愿意相信伦理常情,他们多是以人论事,而非以事论人,在他们的观念里,好人永远是好人,坏人永远是坏人。他们认为,一个人的好坏,一件事的是非,用道德伦理就能一下分清,根本就是与法律无关,在农民的宗族观念里,发生在家族、家庭内部的事都是“自己家里头的事”,无论家庭暴力还是族内奸情等都与外界没有关系,那又怎么需要外界力量的进入呢?!笔者在调查过程中曾有妇女这样问道:我家老公喝醉了酒或者在外受了气回来就打我,打我满身是伤,但他后来会给我钱叫我医疗所看看,这算不算犯法啊? 在笔者告知她的,这是属于典型的家庭暴力案件,已经违反了《婚姻法》等法律,你可以去法庭或者妇联请求帮助时,那些妇女往往表现出来的是“不可思议的表情”,他们认为:是自己的老公打了自己,而且已经给钱并叫去医疗所了,那还能是违法啊,还要去法庭啊。在农民的潜意识里, “上法庭”、“打官司”不是一种维权的手段,而是一个骂名,谁动了就会被人说三道四,指手画脚,丢家里人、族内人的脸,甚至还可能要受到族规的惩罚。“私了”往往是广大农民最愿意做出的选择,而这一选择正是小农意识与传统道德伦理观念的结合,同时与“打官司”这一“公了”手段背道而驰的。在调查过程中笔者常常被人这么问道:这样的事要他多少钱才不亏呢?这样的事我该不该付这么多钱?面对这样的问题,笔者往往无法坦荡地作答。由此可见,与贫穷落后相伴而生的封建道德伦理观念目前还残存在我国的广大农村,而此刻,它们也正在农村与现代法律意识相对峙,在两者之间有一条深深的沟,它需要由一定的经济发展水平做基础的相应思想来弥补。
困境之三:法治与人治传统的对立
由于法律在农村的苍白与无力,法治在农村的实行也是举步维艰,在农村的传统道德观念中,人们更愿意去信仰一尊神,尊崇与服从一个被神化了的人,说出这些话,笔者并不觉得他们很可笑,中国历来是实行人治的,讲究的是服从,历史上的法律大多都是只设定义务而极少设立权利,几千年的传统中,法律只是一个维护统治者统治秩序、保障“人治”的工具,而长期以来,法制在农村的立足点与着眼点都是如何加强管理,着重于法的政治统治功能,以实现有效统治为既定目标,而忽视其公共管理职能,将法律的权威牢牢地与“统治者”的德行与威信捆绑在一起,法律似乎忽视了“法律该维护农民权益”这一功效(近十年来相继制定、修改颁布实施的《村民委员会组织法》《土地承包法》等涉农法规正在开始使这种局面大有扭转),农民得不到政策法律的实惠,只会让他们对政策法律产生厌倦情绪。同时国家多年来城乡分治的做法和农业与非农业区别明显的户籍制度,城市居民与农民待遇不同的传统,也严重压抑了农民的思想,闭塞了农民的视听,这也使得农民对法律怀有失望情绪。而对权力充满追逐与崇拜,表现为对行政的害怕和绝对服从,对领导的感恩戴德和顶礼膜拜。在农村总不缺乏这样的场面,某户农民的冤屈被“平反”了,该农民往往会对过问过此案的干部送这送那,甚至上门下跪感谢,他们认为是这个干部个人帮助了他们,是这个干部手中的权力拯救了他们,而非法律,同时有一点我们还必须认识到,人治社会并不总是产生“坏官”,它也会有“好官”,当他们握有权力的时候(人治的社会环境往往使他们的权力难以受到制约),通常能很好地造福百姓,惩恶扬善,超越法律,带来更为良好的社会秩序,而且,他们那种依靠行政权力净化社会风气的行为所表现出的人格魅力,亦被老百姓所津津乐道,心悦诚服,五体投地,直至在心中升华为神,最典型的例子莫过于北宋时期的包拯与明朝嘉靖年间的海瑞了,他们都是生活在人治社会之中,但是他们做了老百姓所希望的事情,在乎并维护了老百姓的权益,这也就是民间为什么对“包青天、海青天情怀”久久不能释怀原因了,然而,人治下的稳定、秩序、公正、繁荣都是暂时的,要想保持长期稳定,就必须建立制度,实行法治。
困境之四:司法与行政的貌离神合
笔者在乡村调查的过程中曾经遭遇过这样的事情:当笔者在乡村采取随机聊天的方式进行调查时,每一位村民都乐意与你聊,海阔天空,对你问的问题无问不答,但是当笔者掏出调查问卷,请求配合就问卷题目进行回答(注:问卷中的问题与笔者随机聊以及座谈等所问的问题基本相同)时,被调查的村民多半面有难色,接二连三的推脱。这是为什么呢?笔者分析认为:这与农民多年来形成畏官、害怕因为反映问题而被打击报复的心理分不开,因为无论你农民以什么方式反映问题,最后总会落到官员手上,为什么?因为农民往往看到执法的官员就是法,行政长官能够调动司法……在中国的法制史上,司法历来就是与行政合一的,这一体制,使后来中国的执法者与老百姓都产生了一种极其错误的思想:司法,原本就该是行政的附庸。这一思想,不仅使司法在实现独立的路上困难重重,也使司法的终极权威性大打折扣。行政权力凌驾于司法之上,行政手段横加干涉司法工作的场面屡见不鲜,而且行政司法权限不明,时有冲突。同时这种行政司法各自权限不明的现象,不仅在基层农村大行其道,而且在许多内陆城亦普遍存在,它主要表现为:基层法检自身无人事自主权,无财政决定权,这些权力全在地方政府手中,如此情况下,原本该有司法机关来行使的权力,被移植到行政机关手中,或者司法听命于行政的指挥,行政命令可以抵制、更改甚至替代司法判决,司法的终极权威形象如同纸糊,而司法似乎也惟有依附于行政才能“有序发展”,一旦司法与行政发生冲突,其处境将十分危险,生存亦将成为问题,司法对行政的依赖性,使行政很容易干预司法,导致司法不公,且由于在监督体制上存在缺陷,虽然宪法规定司法监督行政,但基层司法受制于行政的现状,又如何能保证监督的质量和效益呢?所以司法不公、徇私枉法、独断专行层出不穷,致使农民不相信法律,无意诉诸法律,而对行政手段解决争端带着憧憬,从而形成基层司法的巨大障碍。在调查中,我们发现,有一半以上的农民在纠纷发生时、在权利被侵犯时,首先想到的是向政府信访,而非寻找法律援助。这不得不让我们对基层司法有所忧患。在我国的信访体系中有一种极为奇特的类型:诉讼类信访。且不说诉讼当事人去信访是否可以得到他想要的效果,单就他们的那种心态就已十分耐人寻味了——他们寄希望于某一领导的批示,来影响司法,以加重其在诉讼中胜诉的砝码。
困境之五:法律宣传力度不够,普法徒具形式
调查中,有很多村干部询问我们是否能够给开一些法律课程,对一些涉农法规进行讲解。询问其原因,答是:有些法律,我们知道是有这么一部法,知道有那么一个名称,但是里面的内容并不是很清楚,或者知道一些内容,但不能理解或者害怕理解有误。看着他们恳切的表情和悲痛的诉说,笔者不禁思考:法律到底是怎么走向农村的?在改革开放后,从中央到地方,都确定了经济建设这个这一工作中心,农村的经济建设亦热火朝天,发展乡镇企业、调整农业结构等热潮一再掀起,政府在这些方面也是大费心思、不遗余力。然而,这些仅仅只是物质文明建设方面,在精神文明建设上,基层要么忽视漠视了,要么就是流于形式,作为高层次精神文明的法律文明建设亦不例外。的确,法治环境的形成需要厚实的经济基础作支撑,但却也不能允许某一段时期成为一个“法律盲区”。我们看到,农村的法律宣传工作做的并不好,其所谓的普法,形式呆板生硬,往往是简单地将一部法律或部分法条在基层政府或村委会的黑板上一写了事;要么就是在广播里一播了事,也不管是否有听众,有没有听懂;要么编个册子,到各村或个生产小组一发了事,也就不再管那些册子的命运如何了。就这样,一部法律,在其传播落实的过程中出现了一个认识与理解上的断层。再则,法律条文往往都是对普遍现象进行专业化的高度概括总结得来,是语言的精华,如此只有形式没有内容的“送法下乡”,又如何能使农民理解法律,农村接受法律呢?又如何能指望农民的民主意识、法律意识能得到大的提高呢?笔者无意责怪基层政府在经济建设上的高度热情和在精神文明建设上的漫不经心,也无意否定基层农村在经济上所取得巨大成就。笔者认为:欠缺一定民主意识、法律意识的农村将使我国早日实现全面小康社会的伟大目标受到巨大挑战!没有一个健全有效的法律制度的保障与维护是难以建立起高速稳定的发展体系的!
法律在农村的发展,已面临一定困境这已经是一个不争的事实,长期忽视这一现状,将会导致农村文明与现代文明的脱节,那么如何解决上述困境,改变农村、农民民主意识、法律意识薄弱的局面,为法律在农村开一条新路,使其能真正深入到基层,被每一个人所熟悉并运用,还有待进一步的探索和社会加以重视和用心解决!本文旨在指出法律在农村所遭遇到的困境,并从一个法学科大学生的视角出发,试图找到一些走出困境的路,笔者认为可以在以下方面做出努力:
出路之一:大力发展经济的同时,尽快完善立法,严格执法、人文执法
正如前文所述,经济基础是法律文明的保障和基石。加快经济建设步伐,提高农村的物质文明水平,在法律文明建设过程中的重要作用已无须累言了。但是,在加速发展经济的同时,又如何来保证农村的法制建设呢?笔者认为:这种物质文明与法制文明的矛盾可以立法来调和。既然中国在很多领域一向实行城乡分治的做法,为何司法就不能变更一下其一直以来一律平等的司法立法价值取向呢?将更多的法律关怀给予在政治经济文化上处于弱势地位的农村。同时,在司法执法上,对于那些并无太大恶劣影响的涉农案件,能否向农民一方稍稍倾斜?就如同法律更注重保护妇女儿童的合法权益一样,对农村农民的合法权益的保护更多一些人文关怀。使农民对法律怀有感情,在法律上找到归属感,使法律赢得民心,这也符合“法律的道德观”,现代法律的最终价值取向不应该是管制与束缚,然后树立权威,成为让农民畏惧的统治工具,而应该是从公正人文秩序等理念出发来维护、确立、保障、服务社会主体的合法权益,促进社会发展,做一个亲民者、民亲者。
出路之二:深入务实不懈的普法,诚信正确有效的执法
在前文中,我们已知农村普法长期以来徒具形式、缺乏实质内容,致使农民对法律只知其一不知其二,法律在农民眼中就是一个空架子。故而,就必须要改变现在的普法形式,笔者认为:首先,使普法者对即将“下乡”的法律进行揣摩研习,使其对该法的规范意义价值原则等一系列法的整体观念有深入的了解。为普好法选好材,以免普错法,乱普法。其次,结合本地农村的特色实际,多种形式、丰富多彩的送法下乡,其目的只有一个:使农民了解法律,使法律的公平正义原则深入人心,使法律能够在农村扎根开花繁茂。再次,普法要有重点分步骤的进行,农村至今还依然还存在“敬人”的思想。普法,可以从德高望重者、取得一定成就者等人开始,并有效利用他们的影响力来扩大普法的效果。最后,发展教育。此应该成为重点,法律说到底都还是一种意识,主观世界里的东西,只有头脑开放了,才可能真正被人接受,教育旨在开发大脑,提高下一代农民的思想意识水平,为法律在农村的遍地开花做准备。我们清楚,法律意识的产生寄托于一定思想意识水平的存在,故而,作为人类思想的塑造工程的教育,便重任在肩了。
同时,诚信正确有效的执法,也可达到一定的普法效果,
而且甚至可能改变千百年来法律在农村及农民心目中的形象,多年来对贫穷的深刻体会和对小康的强烈向往、追求,使农民对个人利益看的很重,正确的执法,将能使法在维护农民的切实利益上展开其功能,诚信有效地执法则将使法律赋予农民的各种权益在现实中得到及时兑现,这样,将使农民感受到用法律来维护权利是有利的是方便有效的,他们也才肯于用法来维权,正如贺卫方教授所说:如果我们能够把法制、民主、自由解释成和农民们密切相关的能给他们权利、给他们尊严、给他们发展机会的东西的话,那么我相信农民们是不会那么冷漠的。
出路之三:加快司法改革,实现与维护司法独立
千余年来实行的行政与司法合一的流毒一直波及到今天,至今,基层行政与法检关系依然暧昧,行政机构不仅远比司法机构庞杂,而且职能上多变,虽然权限较小,却也可以随意插手司法,越权行为几近家常便饭,如此情况下,如何能保证司法的公正?而且,信访等方式得来的行政命令可以对抗甚至推翻取代司法判决,这样,司法的权威性又该从何而来?司法的生杀大权掌握在行政手中,使宪法赋予司法对行政的监督职能难以行使,“没有监督的权利必然导致腐败”,这也就不难怪为什么腐败官员屡查屡有了;同时,农民对行政命令的相信与依赖,也使司法障碍重重,这样往往也就造成农民的合法权益得不到有效保护,导致错案、冤案的发生,西方有谚语:一次不公正的判决给当事人和社会所带来的伤害远比十次平反所带来的安慰要大。因此,划清司法与行政的界限,实现和维护司法独立并有效监督地方行政是当务之急,加快政治体制改革与司法改革,明确各个行政机构的职能,避免职能的冲突与重叠,消灭争相管辖现象,确定行政越权、司法违法的责任及其承担,将有效消灭行政意志在司法领域中的横行,维护法律公正正义,净化审判环境,更为重要的是它还将有效的维护司法的终极权威形象,在广大人民群众心里建立起对法律的信仰。
出路之四:改良旧道德,建立新道德,在法律与道德间寻找契合点
法律之所遗,道德之所补。法律与道德同为社会良好秩序的维护者,二者相辅相承,共同维护着社会的和谐平安,然而,道德终究只能作为法律的辅助手段发挥作用,而不能与法律相对抗,同时法律亦要遵循公序良俗之原则,不可任意践踏和破坏乡村良好道德,很长一段时间以来,由于相应经济基础的欠缺,法律往往是以蛮横生硬的方式进入农村,由于缺乏磨合,法律在农村的处境如同在夹缝般左右为难,原生的农村道德与外来的现代法律发生冲突在所难免,正如费孝通先生所言:现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用,它破坏了原有的礼治秩序。法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭,重要的还得看人民怎样去应用这些设备。更进一步,在社会结构和思想观念上还得先有一番改革。如果在这些方面不加改革,单把法律和法庭推行下乡,结果法治秩序的好处未得,而破坏礼治秩序的弊端却先发生了。如何排除这些磨合期中的弊端,使农村秩序在法律的调教下重新回归良好,将是下一步农村工作与法律工作的重点。笔者认为,改良旧道德,建立起以法律为核心的农村新道德,将推动法律与道德走向统一。农村中常有这样的“悖论”:恶媳妇虐待善婆婆,丧尽天良,天理难容;丈夫得知后,痛打恶媳,大快人心,天经地义,符合道德。然而,这种家庭暴力行为却违反了法律,——这时,道德与法律便发生了冲突,这又该一谁的标准为“标准”呢?当然是法律了,当前农村还没有形成一个共同的道德判断标准,现存的道德多是松散的,片断式的,还无法让每一个人都接受、信服,而法律则不同,法律中含有道德,它是最普遍的、最基本的道德,是被大多数人所认同的(法律是由人们选举出的代表制定的),以社会中大多数人的道德观为准,既不是少数精英的道德观念,也不是个别落后分子的道德判断,所以,也可以说,法律是对大多数人的尊重与宽容。由于法律具有普遍性,而某一地的道德风俗可能只适用于该地,将它推广到各地是不现实的。也有人说在城市成功实践的法律也只适用于城市,在农村也将难以施行,是的,法律与道德一样,都不是万能的,都有自身的局限性和受到时间上的限制。然而,法律作为基本的道德标准是为大多数地方大多数人制定的,这就注定了法律将在大多数地方得到普及,被大多数人所接受,只是时间问题而已,而不像道德风俗,各地都有不同,从这个意义上说,在农村,不能要求法律去“将就”农村道德,而应该在农村建立一个以法律为核心的新道德体系。法律与道德并非敌人,两者应当共生共存,相得益彰。一切重在进化与改良。
结语:
建设社会主义法治国家,实现社会的全面小康,离不开广大农村的发展与进步以及广大农民兄弟法律意识的提高,否则依法治国就无法得到全面落实,“法制社会”的目标也就不可能完全实现。我国是一个农业大国,十三亿人口有九亿人口是在农村,农业、农村、农民问题始终是关系全局的重大问题,因此,加强农村的法制建设,提高农民的法律意识,改善农村的法制环境,实现农业与农村工作法治化,其意义与责任不可谓不大,特别是在我国经济体制改革不断深化,市场经济迅猛发展的新时期,尽快实现农村的法制现代化,将能尽可能的缩小农村与城市的差距,以早日实现我国社会的全面小康,而农村法制现代化的实现,通过调查,笔者认为应该早日摆脱目前农村法制建设中所存在的经济与法律相脱节、现代法律与传统道德间相互存在裂痕、法治与人治传统互相对立对峙、司法和行政貌离神合、法律宣传欠缺力度、普法徒具形式等方面的困境,这些困境的存在,将对农村生产力的发展极为不利,并将阻挠国家科教兴国、兴农战略的实施,阻碍我国农业的可持续发展。如何摆脱这些困境,而使农村法制建设得到顺畅、快速、高效的进行?笔者在文章中提出应在发展经济、严格执法、人文执法;深入务实不懈地普法、诚信正确有效的执法;加快司法改革、实现与维护司法独立;改良旧道德、建立新道德,在现代法律与传统道德间寻找契合点等方面做出努力。而且我们也可喜的看到,随着农村经济体制改革的不断深化,市场经济对农村社会的影响日益加深,科教兴国、依法治国的伟大实践逐渐深入,那些在这场变革与实践中成长起来的新一代农民,对依法维护自己的合法权益,依法处理个人利益与国家、集体利益的关系,真正实现法律面前人人平等具有巨大的渴求,这也就更加要求每一个农村法制建设的规划者、执行者要早日摆脱农村法制建设过程中遭遇的困境,使农村法制建设得到顺畅、快速、高效的进行。

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抽象行政行为的可诉性探讨

李志文


[摘 要]抽象行政行为是特定的国家行政机关在行使行政过程中制定和发布普遍性文件的行为,包括制定法规、规章和发布决定、命令。随着行政管理的需要,抽象行政行为的日益增多,伴随着大量的问题需要解决,但我国的行政诉讼法又将抽象行政行为排除在法院受案范围之外。很大程度上不利于对抽象行政行为的司法审查,行政诉讼受案范围越小,司法审查的空白就越大,不利于保障行政相对人的合法权益。本文将抽象行政行为可诉的范围划定在规章以下规范性文件,并从理论基础和现实依据两部分进行论述,强调抽象行政行为的现实必要性和司法审查的可行性。在借鉴国外对抽象行政行为诉讼制度的有关规定,通过司法审查标准、诉讼管辖和审查结果,建立责任追究制度的思路中提出可诉性制度的设想,使更多的理论界和实践界引起重视,将其纳入司法审查范围,更好地保护行政相对人的合法权益。

关键词:抽象行政行为;可诉性;探讨


一、抽象行政行为的概念及特征

  抽象行政行为并非一个法律术语,而是理论研究上的一个概念。对抽象行政行为在学术界的不同的表述,有的人认为所谓抽象行政行为是指行政主体针对不特定的对象制定和以及具有普遍约束力的规范性文件。○1 有的人认为所谓抽象行政行为,是指行政主体针对不特定的行政相对人单方面作出的具有普遍约束力的行政行为,即制定行政规则的行为。○2 有的人认为抽象行政行为是行政机关制定法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件。○3笔者认为所谓抽象行政行为,是指特定的国家行政机关在行使行政过程中制定和发布普遍性文件的行为,包括制定法规、规章和发布决定、命令。
  与具体行政行为相比,抽象行政行为具有以下特征:(1)对象的普遍性。抽象行政行为以普遍的、不特定的人或事为行政对象,适用于所有符合条件的某一类人或事。(2)效力的普遍性和持续性。抽象行政行为具有普遍性的效力,对某一类人或事具有约束力。并且,抽象行政行为具有持续性。其表现为制定各种行政规则,而这种规则一般不溯及既往,但对于往后的同类事件具有反复性。(3)准立法性。抽象行政行为在性质上属于行政行为,但它具有普遍性、规范性和强制性的法律特征,并经过起草、征求意见、审查、审议、通过、签署、发布等一系列程序,类似于立法。
  我国行政诉讼法将抽象行政行为排除在人民法院行政案件的受理之外,但随着法治社会的不断发展,不将抽象行政行为纳入司法审查的范围的弊端越来越突出,抽象行政行为比具体行政行为对社会的危害性更深、更广,更为严重的是它杜绝了行政相对人的司法救济途径,这极容易造成社会的不稳定,这就需要我们对抽象性行政行为的可诉性问题进行探讨,进一步扩大人民法院的受案范围,将抽象行政行为纳入司法审查中,以保证行政相对人的权益得到保障。

二、抽象行政行为的可诉性依据

  笔者认为将抽象行政行为纳入行政诉讼司法审查范围应从抽象行政行为可诉性的理论基础、现实必要性与司法审查的可行性这几个方面对抽象行政行为的可诉性进行进一步的探讨。

(一)抽象行政行为可诉性的理论基础

1、宪政基础。从表面上看,现行宪法没有直接规定以诉讼的方式对抽象行政行为进行审查,也没有将此审查权赋予人民法院,但是宪法作为根本大法只能规定一些基本制度和基本原则,从宪法所规定的内容上看它实际上蕴涵了对抽象行政行为进行审查的依据。首先,从民主的角度上看,我国《宪法》第四十一条规定:“中华人民共和国公民对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向国家机关提出申诉或者检举的权利。”这里的“国家机关和国家工作人员”显然包括行政机关和行政机关的工作人员;这里的“违法失职行为”也应包括行政机关违法的抽象行政行为。这一法条的宪法精神在于它没有否定公民对行政机关违法的抽象行政行为提出申诉、控告和检举的权利。其次,现行《宪法》第五条规定:“一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企事业单位都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权。”显然,行政机关的抽象行政行为如果违反宪法和法律,必须依法加以追究。这一宪法原则的意义就在于排除行政机关的抽象行政行为不受法律控制的可能性,为以后对抽象行政行为提起诉讼提供了依据。最后,宪法的内容并非都是抽象的原则,许多内容如宪法关于公民基本权利和义务等方面的规定都具有较强的司法适用性。由宪法所确认的公民的基本权利,在实践中也可能会受到行政机关所实施的具体的或抽象的行政行为的侵害,如果公民在受到侵害后在法院提起诉讼,法院不能对那些内容上明显违背宪法关于保障公民合法权益的规定相抵触的法规、文件进行审查,则宪法的权威也很难得到维护。

2、抽象行政行为本身的性质决定了其可诉性。抽象行政行为是行政权行使的必然结果,从这种公权力本身的属性上看,它是一种凭借物质力量在一个有序结构中运行的人与人之间精神上的强制力,具有较强的渗透性和扩张性,这种扩张性就决定了,如果不给这种权力在法律上设定边际,它将很容易发生膨胀。从而导致权力无法控制的滥用,必然将成为社会秩序的最大障碍。“不受制约的权力导致腐败,绝对的的权力导致绝对的腐败”。行政权正确地实现自身的目标是的有条件的,而非无条件的,这就让我们在对待公权力和其控制之下的行为的时候,与其假定它们是正确的,不如假定它们是错误的,基于此种假定,我们就不得不寻求一个与之独立的权力去制约这一权力的发展。
  抽象行政行为相对于具体行政行为而言的,它的行使程序更为复杂和严格,更能体现国家和地方的方针政策,更有规范性,针对的对象更普遍,有效力上的反复适用性,影响的范围的广泛性。这就决定了如果某个抽象行政行为违法,给社会造成的影响或者说损失将是具体行政行为所不能比拟的。针对这样的行为,单凭行政机关内部的监督是肯定难以发挥作用的。这就需要有司法审查的介入。所以,对抽象行政行为的司法审查是不应该有排除因素的,它自身的性质就决定了它可诉的必要性。

3、法治原则。赋予抽象行政行为可诉性是现代法治国家主权在民思想的体现。即是抑制权力,保障权利,“权力是权利的衍生状态,公民权利是国家权力存在基础和赖以产生的源泉,也是国家权力配置和运作的实际指向和界限”。○4在西方,法治观念源远流长,法治主义即为控制和防止行政权恣意滥用、保障国民的自由而创设的,并作为行政法的基本原理而得以发展。在法治思想渐入中国之后,虽历经磨难,但最终得以确立,法治行政也成为依法治国的核心。依法治国要求行政必须要依法而为:一方面法律赋予行政机关必要的行政权力,使其治理国家和社会;另一方面行政机关必须在法律规定的范围内并遵循法定的程序行使权力,不管是实施抽象行政行为还是具体行政行为都必须依法进行。

(二)抽象行政行为可诉性的必要性

  从“有权力就有救济”,我国社会主义法制思想的基本要求之一就是平等的权利受平等的保护,这种平等既包括实体权利享有的平等,也包括实体权利受保护的平等。这是宪法与其它法律所确立的一项原则。作为公民、法人和其它组织来讲,法律给它们设定了相同的权利与义务,我们就没有理由为这种权利在受到同样侵害时实施不同的保护手段。

1、实现行政诉讼法与国家赔偿法相衔接的法制的统一。《行政诉讼法》第六十七条第一款规定:“公民、法人或其他组织的合法权益受到行政机关或行政机关工作人员的具体行政行为侵害造成损害的,有权请求赔偿。”也就是说,如果公民、法人或者其他组织的合法权益的侵害是由具体行政行为以外的行政行为造成的,则不得提起行政侵权赔偿之诉。《国家赔偿法》第二条则规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”显然,“违法行使职权”既包括违法行使的是具体行政行为,也可以是违法行使抽象行政行为。可见,国家赔偿法所确立的行政侵权范围大于行政诉讼法所确定的行政侵权赔偿范围,这就使得人民法院在审查行政侵权赔偿案件时陷入两难的困境。如果依据行政诉讼法则会使大量的行政侵权赔偿请求投诉无门;如果依据国家赔偿法,则会增加诉讼成本,同时法院的承受范围也是一个重要的问题。因此,行政诉讼法应尽快把对抽象行政行为的审查纳入到行政诉讼的受案范围中,实现两法的统一与衔接。

2、保护相对人的合法权益。从法治所追求的目标来说,任何实质上或事实上非法权益,都应当由国家有关机关通过民事的、行政的或刑事的手段加以否定。抽象行政行为制定公布后即具有约束力,任何公民、法人或者其他组织无法与之对抗。该抽象行政行为即使违法并通过具体行政行为对相对人的合法权益造成了损害,法院也无权对其效力加以否定,○5由此容易助长行政机关滥用职权的现象,相对人的权益无法从根本上得到保护。而且为逃避法院的监督,行政机关有可能采取以抽象行政行为代替具体行政行为的方式侵害相对人的权益,法院却无法介入。目前的行政诉讼制度使抽象行政行为实际享有“司法豁免权”,人民法院无权用判决的形式否定抽象行政行为的效力,这势必助长行政机关作出抽象行政行为时恣意妄为的心态。长期以来,制定不合法、不合理的行政管理文件已成为近年来行政机关滥用职权的普遍现象。政府的行为无论是具体行政行为还是抽象行政行为都必须有法律上的依据,合乎法的目的、精神、原则,否则必须要负法律责任。现实中,有些政府部门特别是一些基层行政机关,并没有将相对人的利益保护作为自己工作的基本出发点和最终归宿,而是受地方保护主义和部门保护主义等不良观念的影响,在制定规范性文件时专横任性,随意扩张本部门、本地区的行政职权,以制定抽象行政行为的方式曲解或公然违反法律、法规,而依据这些不合法的抽象行政行为作出的具体行政行为必然是违法,这就利用具体行政行为掩盖了抽象行政行为的违法性,显然背离了行政诉讼法的立法目的,使行政机关侵害到行政相对人的合法权益,破坏了法治行政的要求。

3、实现依法治国和实现社会主义法治的必然要求。将抽象行政行为纳入受案范围,是依法治国的和建设社会主义法治的必然要求,民主法治的出发点和归结点就是保障公民的权利。我国的司法审查必须以是否有利于保障公民的权利为标准来处理行政权和司法权的关系。“一切有权利的人都容易滥用权力。”在我国当前经济迅速发展时期,具有普遍约束力,且可反复适用的所谓抽象行政行为受到了行政机关的重视,甚至有借用抽象行政行为来延伸和扩张其行政职权的现象。这就有可能成为违法行政、越权行政、滥用职权的主要方式和来源。由于行政行为的普遍针对性和反复适用性,其产生的影响大于具体行政行为。这种情况下,行政权如果得不到有效的监督和制约,公民的权利则没有保障,依法治国和建设民主法制社会也就无从谈起,因此,在坚持人民代表大会制度的前提下,进一步强化人民法院对行政行为的司法审查权,将部分抽象行政行为纳入受案范围,并规定当事人在司法审查中的地位平等,从而保障公民的权力和自由,实现依法治国。

(三)将抽象行政行为纳入司法审查的可行性

  根据我国的行政诉讼法制建设的发展,将抽象行政行为纳入司法审查,针对不将其纳入司法审查范围的弊端产生的不利于法治建设的问题提出的解决途径,即对将抽象行政行为纳入司法审查后政府、社会将面对的行政执法问题。

1、关于原告主体资格的问题。有人认为,具体行政行为总是针对特定的对象作出的,因此,这个“特定的对象”如果认为该具体行政行为侵害了自己的合法权益,就可以提起诉讼。而抽象行政行为则不同,它是针对特定的对象作出的,那么究竟谁有权起诉则难以确立。○6 将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围内,必须对原告的主体资格加以确认。首先,原告必须是与抽象行政行为有“直接利害关系”的相对人,即行政诉讼的原告与行政诉讼有直接利害关系的公民、法人和其他组织,而不应把原告主体资格仅限于“行政管理相对人”之中,否则就会歪曲立法本意,不利于对公民、法人和其他组织的合法权益进行保护,也无法解释实践中出现的各种诉讼。随着行政审判的发展,在原告资格界定问题上,“管理相对人说”已逐渐被“直接利害关系说”所代替,即行政诉讼的原告与行政行为有直接害关系的公民、法人或者其他组织。对原告主体资格作适当扩大,行政行为受司法审查的机率相应提高,已成为当今各国的通行标准。其次,必须是原告认为其权利“可能”受到损害。这是因为抽象行政行为的效力具有未来性,而不是立即对相对人的权利产生直接的法律效力,所以不能以相对人的权利“可能”受到影响为前提。再次,受到侵害的公民、法人和其他组织必须达到一定的数量,单个的公民、法人和其他组织不能成为原告,如果原告的数量过多,可推荐诉讼代表进行诉讼。最后,相对人的权利受到损害依法属于受案范围的可诉事项,把抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围,不存在无法确立原告的。行政活动具有公共性的特征,即行政活动是对公共事务的组织和管理,社会活动的每一个人都与行政活动有关,如果不加以限制,行政诉讼的原告就会漫无边际,这样就会形成许多不必要的诉讼。○7 只有赋予受害人以原告资格,才能实现行政诉讼监督行政机关依法行政的目的,从而有效地纠正行政机关的渎职或失职行为。○8

2、行政机关的适应问题。对于把抽象行政行为纳入司法审查的范围,有人提出,把抽象行政行为纳入司法审查,使得行政机关的行为几乎全部置于司法监督下,有碍行政效率的提高和行政目标的实现,将会使行政机关感到无所适从。这是片面的,行政管理和行政执法活动当然要追求效率,但这个效率的提高应当建立在法治的基础上的,如果抽象行政行为偏离了这一前提,难以想像其所追赶求的效率还有何意义。行政管理的实现与抽象行政行为接受人民法院司法审查并不矛盾,相反将抽象行政行为纳入人民法院的司法审查的范围,能更好地实现行政管理的目标。对于合法、合理的行政行为,能很好地运用司法权力予以维护。

3、人民法院的承受能力。有司法实践中,有很多人会有这样的顾虑:行政诉讼的开展使人民法院遇到了前所未有考验,而且几年来的司法实践也反映了人民法院所遇到的阻力重重;如果再将抽象行政行为纳入司法审查,不仅加重了人民法院的负担,而且有可能破坏现已取得的成绩和开创的局面。笔者认为,多年的行政诉讼司法实践让人民法院积累了丰富的审判经验,行政审判人员的专业水平较行政诉讼初期有了很大的提高。再加上我国几年大量的法律、法规的制定、实施,为人民法院审查抽象行政行为合法与否提供了立法依据上的有利条件。引起行政纠纷的抽象行政行为,往往与被管理者的相对人的权益有直接利害关系,在规范性文件中往往设定、变更或消灭相对人的权益,其合法性有待探讨。我国的国家机关授予了审判机关具有独立审判权,必然要秉着公正、公平的原则审理诉讼案件,不能因为有可能会加重负担而将抽象行政行为排除在人民法院受案范围之外。将抽象行政行为纳入司法审查,人民法院必然要经过一个适应的过程,总不能因为惧怕适应而使国家的法制建设停滞不前。

三、国外对抽象行政行为诉讼制度的有关规定

中国人民银行关于印发《银行卡联网联合业务规范》的通知

中国人民银行


中国人民银行关于印发《银行卡联网联合业务规范》的通知
中国人民银行
银发(2001)76号




中国人民银行各分行、营业管理部、省会(首府)城市中心支行,深圳、大连、青岛
、厦门、宁波中心支行,各国有独资商业银行、股份制商业银行,邮政储汇局:
《银行卡联网联合业务规范》(以下简称《规范》)业经各商业银行和人民银行组织的专家组审查通过,现予以发布实施。同时,就有关事项通知如下:
一、《规范》自2001年4月15日起实施。
二、《规范》适用于所有在中国境内办理银行卡业务的商业银行、邮政储汇局、农村信用社,以及所有入网银行卡和有关跨行业务。
三、《规范》实施之日起至2001年底,所有开展银行卡受理业务的收单银行应达到《规范》中的相关要求,发卡银行应开通其中必办业务,并结合各项银行卡技术标准的实施,完成银行卡处理系统的改造。各银行卡信息交换中心应在规定时间内完成系统改造,提供相关跨行业务的信息转接。
四、银行卡联合的行业组织成立前,由全国银行卡办公室负责本《规范》的解释,并根据业务发展需要组织修订。
五、《规范》实施之日起,凡与本《规范》不符的银行卡业务规则,应予废止。

附件:银行卡联网联合业务规范

全国银行卡办公室

目录
第一章 基本规定
1 引言
1.1 目的
1.2 原则
1.3 范围
2 银行卡联网联合
2.1 联合组织
2.2 银行卡联网联合含义
2.3 联网成员
2.4 联网成员的权利和义务
3 全国银行卡网络
3.1 网络结构
3.2 网络功能
3.3 网络接入方式
3.4 信息流程
4 统一的联网标识
4.1 目的
4.2 联网标识
4.3 标识使用权
4.4 标识的使用
5 入网与退出
5.1 适用范围
5.2 入网条件及要求
5.3 入网程序
5.4 退出联网
第二章 市场规则
1 商户发展
1.1 签约
1.2 统一标识
2 商户培训
2.1 收单行要求
2.2 培训要求
2.3 培训内容
3 商户维护
4 凭证要求
4.1 凭证通用
4.2 凭证内容
5 商户统一编码
5.1 内容
5.2 过渡期要求
6 收单行的更换
6.1 提出
6.2 协商期
6.3 新的收单行
6.4 纠纷处理
7 商户的退出
7.1 主动退出
7.2 强制退出
7.3 其他原因退出
8 费用
9 其他要求
9.1 个人密码(PIN)的长度
9.2 预授权有效期
9.3 入网银行及卡片的定义
第三章 业务流程
1 跨行信息流程
1.1 信息流原则
1.2 信息流处理
2 交易综述
2.1 交易类型
2.2 发卡行处理
2.3 收单行处理
2.4 信息交换中心处理
2.5 开展业务要求
3 操作流程
3.1 ATM查询
3.2 ATM取现
3.3 消费
3.4 消费撤销
3.5 预授权
3.6 预授权完成
3.7 预授权撤销
3.8 预授权完成撤销
3.9 退货
3.10 IC卡交易
第四章 资金清算
1 基本原则
1.1 依据
1.2 要求
1.3 方式
1.4 清算原则
2 基本做法
2.1 清算账户
2.2 清算协议
2.3 清算金额
2.4 清算时间
3 清算流程
3.1 总中心清算流程
3.2 未通过总中心的跨行交易清算
3.3 IC卡交易的清算
第五章 差错处理
1 概述
1.1 目的
1.2 原则
1.3 专人负责要求
1.4 差错处理平台
1.5 步骤
1.6 权利和义务
2 客户投诉处理
2.1 持卡人投诉
2.2 商户投诉
3 联网成员处理
3.1 操作原则
3.2 操作流程示意图
3.3 确认查询
3.4 贷记调整
3.5 请款
3.6 一次退单
3.7 再请款
3.8 二次退单
3.9 手工处理
附表1
附表2
附表3
第六章 争议处理
1 协商解决
1.1 适用范围
1.2 协商解决接受
1.3 协商解决失败
2 裁判
2.1 适用范围
2.2 处理原则
3 争议处理机构
3.1 机构设立
3.2 组成
3.3 回避
3.4 职责
3.5 处理依据
4 裁判处理程序
4.1 申请
4.2 申请有效性裁定
4.3 争议相对方应答
4.4 争议处理委员会裁判
4.5 费用
4.6 申诉权利
4.7 争议处理中的销户责任
附件1
附件2
第七章 风险控制
1 目的
2 原则
3 技术保障措施
3.1 磁条卡安全管理
3.2 磁条卡密钥管理
3.3 保密范围
4 IC卡风险管理
4.1 卡片标准
4.2 安全控管
5 管理措施
5.1 没收卡处理
5.2 商户安全操作规则
6 风险责任
6.1 刑事责任
6.2 经济责任
7 建立银行卡不良客户信息系统
7.1 目的
7.2 系统描述
7.3 信息收集
7.4 使用条件
7.5 管理办法
第八章 吞没卡处理
1 ATM吞卡处理
1.1 吞卡条件
1.2 查询服务
1.3 领卡
1.4 收单行处理
1.5 信息交换中心处理
1.6 发卡行处理
2 商户没收卡处理
2.1 没收
2.2 商户处理
2.3 收单行处理
2.4 信息交换中心处理
2.5 发卡行处理
2.6 没收卡奖励
第九章 奖励与处分
1 奖励
1.1 奖励范围
1.2 奖励评审
1.3 奖励形式
1.4 其他
2 处分条款
2.1 未按要求入网的处分
2.2 不按要求使用标识的处分
2.3 违规签约的处分
2.4 与不良商户签约的处分
2.5 拒绝交易的处分
2.6 系统维护不及时的处分
2.7 拖延或无故拒绝清算的处分
2.8 信息交换中心没有提供相关技术、业务支持的处分
2.9 泄密处分
2.10 对强制退出后不按要求处理善后的处分
2.11 信息转接错误的赔偿
2.12 信息交换中心延误清算时间的赔偿
3 处罚执行
4 处分的一般程序
4.1 调查
4.2 作出处分决定
4.3 处分通知
5 违约金处理
第十章 附则
附录:名词及术语定义

第一章 基本规定
1 引言
1.1 目的
本规范目的在于推动我国银行卡业务联合,建立银行卡联网联合的业务规范体系,规范银行卡跨行业务操作,改善银行卡用卡环境,实现银行卡全国通用,促进银行卡业务的发展。
1.2 原则
本规范依据中国人民银行颁发的《银行卡业务管理办法》和有关政策、制度,遵照公开、公平、公正和维护共同利益原则,由全国银行卡办公室组织银行卡联网联合业务各方共同参与协商制定。
1.3 范围
本规范适用于参与银行卡业务联合的各商业银行和非银行金融机构、入网银行卡卡种及有关跨行业务。
各地区建立的区域性联合机构和区域中心也执行本规范的相关规定。
2 银行卡联网联合
2.1 联合组织
银行卡联合组织(以下简称联合组织)是指在中国境内办理银行卡业务的商业银行、邮政储汇局和农村信用社(以下简称为银行卡金融机构)等共同组成的具有行业自律性质的全国银行卡联合经营组织。
银行卡金融机构申请加入联合组织成为正式成员后,具有申请参与银行卡联网联合业务、成为联网成员的资格。
2.2 银行卡联网联合含义
银行卡联网联合是指银行卡金融机构利用自身的计算机网络系统、终端机具(主要是自动柜员机ATM和销售点终端POS)、特约商户以及技术服务手段等,以相应方式与全国或区域银行卡跨行信息交换系统相连,实现信息、机具和商户共享以及银行卡跨行通用。
2.3 联网成员
联网成员是指已成为联合组织成员的银行卡金融机构和经联合组织特别认可的其他机构,经一定的入网程序批准正式上网运行,开展银行卡联网联合业务的各方成员,包括办理银行卡业务的银行卡金融机构(以下简称入网银行)、银行卡信息交换中心(包括总中心和区域中心,以下简称信息交换中心)和其他专业性服务机构等。
入网银行在进行跨行交易时既可作为发卡行,也可作为收单行。
2.4 联网成员的权利和义务
2.4.1 联网成员共同的权利和义务
A.遵守国家的法律法规和有关管理部门颁布的相关管理办法;
B.遵守本规范中的各项规定;
C.遵守关于业务联合费用及分润的有关规定;
D.相互协助、共同完成跨行业务清算和差错处理;
E.负责完成对本系统内从业人员跨行业务的培训;
F.对联网成员的银行卡相关信息保守秘密;
G.有权对跨行业务处理结果提出异议和申诉;
H.在本规范执行和修订过程中有权提出建议和进行监督。
2.4.2 发卡行的权利和义务
A.按照中国人民银行颁布的有关技术标准发行银行卡;
B.保证本行系统良好运转,正确及时地处理跨行交易信息;
C.维护本行持卡人的合法利益;
D.有权使用所有入网机具;
E.有权依照相关法律法规获取其他联网成员的不良客户信息;
F.应依照相关法律法规向其他相关联网成员提供本行不良持卡人信息。
2.4.3 收单行的权利和义务
A.有权拒绝受理非入网银行卡;
B.有义务受理其他联网成员的入网银行卡;
C.有义务管理和培训本行特约商户;
D.应依照相关法律法规向其他相关联网成员提供本行不良商户信息。
2.4.4 信息交换中心的权利和义务
A.有权根据本规范制定具体实施细则;
B.保证跨行信息交换系统正常运转;
C.监控跨行信息交换系统运行状况并发布其运行报告;
D.有权开发与联网联合业务相关的增值服务;
E.按时提供跨行交易清算数据;
F.向联网成员通报新增入网卡种信息;
G.协助入网银行进行入网测试;
H.受理联网成员的查询和协调解决跨行业务差错;
I.向联网成员提供必要的技术支持和相关业务培训。
3 全国银行卡网络
3.1 网络结构
全国银行卡网络由跨行网络和行内网络组成。跨行网络由总中心连接各入网银行银行卡业务处理中心(简称行内中心)和各区域中心,以及各区域中心连接各入网银行分支机构组成。行内网络为各入网银行行内中心连接其分支机构组成。
网络结构图如下:
(图略)
为有效利用网络资源,必须合理规划网络结构。对上述网络结构的规划和调整,有待于进一步研究论证后确定。
3.2 网络功能
总中心负责银行卡异地跨行交易的信息交换,未建区域中心也未实行无中心联合地区的同城跨行交易,也视为异地跨行交易通过总中心进行信息交换。
区域中心负责本区域内跨行交易信息交换和经区域中心的异地跨行交易信息交换。
行内中心负责处理本行卡业务和非本行卡交易信息的交换,其信息处理流程和相关规则由各入网银行根据本规范的基本原则确定。
3.3 网络接入方式
网络接入方式是指现阶段各入网银行及其分支机构接入全国银行卡网络实现跨行信息交换的路径和方式。
3.3.1 总中心方式
入网银行通过行内中心连接总中心接入全国银行卡网络进行跨行交易的称为总中心方式。
3.3.2 区域中心方式
入网银行分支机构或行内中心通过区域中心接入全国银行卡网络进行跨行交易的称为区域中心方式。
在区域中心方式中,根据POS终端是否直接与区域中心系统连接又分为POS间联和POS直联。POS终端通过收单行系统再连接到区域中心系统的为POS间联,POS终端直接与区域中心系统相连的为POS直联。
3.3.3 无中心联合方式
入网银行分支机构没有共建当地跨行信息交换系统,而是通过多路由POS(包括前置机方式)共享,实现银行卡跨行通用的,为银行卡跨行交易无中心联合方式。这种方式是先期为解决部分城市内银行卡跨行通用的过渡办法,待全国联网联合网络架构确定后再作调整。
3.3.4 代理制接入方式
发卡银行通过与其他入网银行总行签定代理协议,确立代理行与被代理行业务关系,并通过代理行的银行卡网络,将被代理行银行卡作为代理行的新入网卡种接入全国银行卡网络完成跨行交易。
3.4 信息流程
在不同的网络接入方式下,跨行业务的信息流程可有不同的路由选择,具体内容见第三章跨行信息流程的有关规定。
4 统一的联网标识
4.1 目的
为规范和发展国内银行卡受理市场,方便商户受理和培训,在开展联网联合业务的同时建立统一的银行卡联网标识。
4.2 联网标识
联网标识由“银联”中文字体和象征联合网络的图形组成,由联合组织负责制定,经商标局注册,所有权和使用管理权归属银行卡联合组织,并由其制定联网标识的制作、使用等管理办法。
4.3 标识使用权
联网成员在联合组织批准正式开通跨行业务之日起自动取得标识的使用权。
4.4 标识的使用
A.联网标识用于各联网成员所有入网的银行卡、终端机具和受理场所,以及各联网成员开展银行卡业务的广告宣传等。
B.各联网成员应按要求使用联网标识,不得擅自更改。
C.联网成员在对特约商户进行培训时,必须宣传、培训统一的联网标识,并要求商户受理所有带有统一联网标识的银行卡。
D.联网成员在联网联合业务范围之外使用标识的,必须取得联合组织书面同意。
5 入网与退出
5.1 适用范围
本节主要规定了入网银行通过总中心接入全国银行卡网络的申请和退出条件及程序。
入网银行通过区域中心接入全国银行卡网络的申请和退出条件及程序,暂由各区域中心参照本规范确定,不得与本规范冲突。
在无中心联合地区,各入网银行分支机构和当地没有分支机构的入网银行申请加入联合的条件和程序,暂由当地银行卡联合机构按照银行卡联网联合的基本原则,参照本规范确定,不得与本规范冲突。
5.2 入网条件及要求
5.2.1 入网资格
申请入网的银行卡金融机构必须首先加入联合组织,其他专业性服务机构申请入网必须取得联合组织的特别认可。
5.2.2 系统要求
入网银行必须具备安全、高效的计算机处理系统,并符合全国银行卡网络技术规范和标准。
5.2.3 业务要求
入网银行可以是发卡行或收单行,也可以既是发卡行又是收单行。作为发卡行入网时须遵照执行《银行卡发卡行标识代码及卡号》、《银行卡磁条信息格式和使用规范》及《中国金融集成电路(IC)卡规范》的卡片和使用规范等相关行业标准;作为收单行入网时,其终端机具须符合《银行磁条卡销售终端(POS)规范》及其他相关规定的要求,受理IC卡的终端,还必须同时遵守《中国金融集成电路(IC)卡规范》的终端标准。
5.3 入网程序
5.3.1 申请
5.3.1.1 书面申请
银行卡金融机构在取得联合组织成员资格后,可以书面方式向联合组织指定的联网测试机构,即银行卡信息交换总中心提出入网申请。
5.3.1.2 提交材料
递交申请书时须一并提交以下相关材料:
A.作为发卡行要求入网卡片的种类、功能、使用范围及其信息资料、卡样等;
B.作为收单行从事收单业务的范围、种类及相应机具设备的功能说明等;
C.联合组织要求附加的其他资料。
5.3.2 联网测试
5.3.2.1 测试机构
对符合入网条件的申请机构的联网测试工作,由总中心组织完成。
5.3.2.2 测试小组
由总中心人员和申请机构人员组成。
5.3.2.3 测试内容
测试小组根据入网条件和开展跨行业务的要求制定测试计划,对申请机构的卡片标准、网络技术条件进行审核,对机具和服务功能、交易种类等进行联网测试。
5.3.2.4 测试步骤
通过完成功能测试和并发、压力等性能测试,测试小组写出测试结果报告。对测试合格的,进入验收阶段;测试结果不符合规定的,要求申请机构在合理期限内进行调整、修改;对在合理期限内仍无法通过测试的,联合组织暂不批准其入网。
5.3.3 验收
5.3.3.1 验收小组
验收小组由联合组织或其指定机构组织有关方面的技术及业务人员至少三人组成(曾参与联网测试的人员不得参加)。
5.3.3.2 验收过程
验收小组制定验收方案,并按验收方案完成验收工作,写出验收报告。
5.3.4 运行
验收合格的申请机构,由总中心上报联合组织批准后,与总中心签订《银行卡跨行业务资金清算协议》,正式上网运行。联合组织向社会公布该机构正式成为联网成员,开通银行卡跨行业务。
5.4 退出联网
5.4.1 退出情形
退出联网情形分为主动退出和强制退出。
5.4.2 主动退出
以下情况可由联网成员主动退出:
A.由于停办、出售银行卡业务的;
B.由于破产等原因无法继续办理银行卡业务的。
● 退出成员至少在中断联网之前一个月向联合组织提出书面申请,接到联合组织书面回复后开始办理退出手续。
● 退出成员须结清因银行卡联网交易与其他联网成员产生的资金结算及差错处理等所有遗留问题。
● 从中断网络连接之日起,退出成员不得继续使用联网标识,并且有义务消除因退出行为对联网标识产生的不良影响。
● 退出成员对联网联合业务的相关信息资料,在5年内负有保密义务。
● 联合组织将该联网成员退出联网的消息及有关事项通过媒体向社会公告。
5.4.3 强制退出
以下情况可由联合组织强制退出:
A.不按规定履行联网成员义务或滥用权利,严重影响跨行交易顺利进行的;
B.造成其他联网成员重大损失或严重损害联网联合声誉,经指正,在合理限期内仍未改正的。
● 联合组织在认定某联网成员有上述严重违规情形的,有权在中断网络连接之前一个月书面通知该联网成员办理退出手续,处理相关事宜。
● 联合组织将该联网成员强制退出的消息及有关事项通过媒体向社会公告。
● 被要求强制退出的联网成员必须结清因银行卡联网交易与各联网成员产生的资金结算及差错处理等所有遗留问题。
● 从中断网络连接之日起,退出成员不得继续使用联网标识,并且有义务消除因退出行为对联网标识产生的不良影响。
● 退出机构对联网联合业务的相关信息资料,在5年内负有保密义务。

第二章 市场规则
1 商户发展
1.1 签约
A.为进一步规范市场行为,入网银行应按照公平竞争原则发展新商户。由商户选择一家入网银行为签约收单行;
B.在本规范执行之前已与商户签约,且签约内容未包含本规范中相关条款的,收单行需与商户重新签约或签定补充协议;
C.特约商户必须能够受理所有入网银行卡,所布放的POS能受理本规范要求的所有跨行交易种类;
D.收单行受理其他入网银行的银行卡,应执行相同的手续费率;
E.收单行与商户议定的手续费率必须符合中国人民银行的有关规定。
1.2 统一标识
各联网成员所发展商户的机具、设备须按联网联合有关规定张贴统一的联网标识;商户收银台须摆放或张贴统一的联网标识。
2 商户培训
2.1 收单行要求
收单行有义务做好商户的培训和再培训工作,要根据商户不断变化的实际情况,如人员流动,经营范围改变等,进一步做好商户的培训工作,提高商户查验和受理卡片、交易操作等的效率和质量,防止和减少特约商户人员操作不当而造成的风险损失。
2.2 培训要求
A.收银员必须能辩识联网联合标识;
B.收银员必须了解、掌握入网银行卡片的受理要求;
C.收银员必须掌握机具的正确使用方法和简单的故障排除方法;
D.收银员必须掌握各种凭证的正确使用方法;
E.财务人员必须正确掌握相关结算知识和差错处理的方法。
2.3 培训内容
A.机具的基本使用方法和简单的故障排除方法;
B.可接受的银行卡交易类型及操作流程;
C.银行卡的基本知识和入网银行卡片的识别;
D.查验卡片的基本知识及相关业务流程;
E.各种凭证的正确使用方法;
F.财务人员账务处理流程;
G.财务人员与收单行进行查询及差错处理业务流程;
H.相关的银行卡风险防范知识。
3 商户维护
机具所有单位负责所布终端机具的维护、保养、维修和更换。机具或收银台必须明示维护电话和联系人资料。
收单行应从以下方面做好对商户的维护工作:
A.负责对商户的结算、对账;
B.提供跨行交易所需凭证;
C.认真处理商户的查询和投诉。
4 凭证要求
4.1 凭证通用
现阶段各联网成员终端机具打印的凭证在联网联合跨行交易中通用。
4.2 凭证内容
终端机具打印的凭证至少包含如下基本要素:
ATM交易凭证:卡号、交易金额、交易类型、交易参考号、交易日期、交易时
间、收单行号、ATM编号
POS交易凭证:卡号、卡片有效期(信用卡)、交易金额、交易类型、交易参
考号、授权号码、交易日期、交易时间、收单行号、特约商户
编号、特约商户名称、POS编号、POS流水号
5 商户统一编码
5.1 内容
商户统一编码包含如下内容:收单行号、地区号、商户编号等。
5.2 过渡期要求
各入网银行现有商户编码可暂时使用,联合组织制定的新标准颁布后一年内,各联网成员完成向新标准的过渡。
6 收单行的更换
6.1 提出
A.联合组织在收到客户或其他入网银行对某商户受理环境的投诉较多,影响银行卡的正常受理时,联合组织向收单行发出书面通知。
B.商户由于各种原因需要更换收单银行的,须提前30天书面通知收单行。
6.2 协商期
A.自收单行接到联合组织提出更换收单行书面通知之日起30天为协商期。协商期内收单行与投诉的入网银行进行相应的协商工作。其间商户和收单行均不得无故拒绝受理入网银行卡交易。协商成功的,收单行向联合组织提交和解书。到期协商不成功的,原收单行退出该商户收单业务。
B.自收单行接到商户提出更换收单行书面要求之日起30天为协商期。协商期内收单行应到商户调查,并进行相应的协商工作。其间商户不得无故拒绝受理入网银行卡交易。到期协商不成功的,商户与原收单行协议关系自动解除。
6.3 新的收单行
与商户重新签约成为新收单行的入网银行由商户选择,必须遵照执行本章1.1项的各项规定,且与商户议定的手续费率必须符合人民银行的相关规定,由当地银行卡联合组织或区域中心负责监督。
6.4 纠纷处理
A.商户更换收单行前所发生交易的纠纷,由原收单行负责与商户进行差错处理工作,新收单行有义务给予必要的协助。
B.商户在更换收单行后债权、债务处理工作完成之前,原收单行仍保留对债权、债务处理的权利和义务。
7 商户的退出
7.1 主动退出
7.1.1 提出时间
商户由于各种原因,需要与收单行解除协议的,必须提前60天书面向收单行提出,到期后协议自动解除,停止受理银行卡交易。
7.1.2 其他要求
A.商户与收单行协议解除后180天内必须受理原收单行的查询和差错处理。
B.商户退出前所发生交易的纠纷,由原收单行负责与商户进行差错处理工作。
C.商户退出后,债权、债务工作处理完成之前,原收单行仍保留追索权利。
7.2 强制退出
7.2.1 条件
商户有下列情形之一,可强行解除协议,并发出书面通知:
A.多次出现违规操作,经指出拒不更改的;
B.有欺诈行为的;
C.多次无故拒绝受理入网银行卡的;
D.屡次无理拒绝或故意拖延收单行查询查复业务的。
7.2.2 程序
A.收单行对商户提出强制退出书面要求,列出商户违规事实及相关证明材料。
B.收单行将有关材料报送联合组织或其指定机构。
C.联合组织将有关资料存档备案。
7.2.3 处罚
A.强制退出的商户列入不良商户名单,同时通报各联网成员。
B.列入不良商户名单的商户,各入网银行两年内不得与其再次签约提供银行卡业务。在此期间如有入网银行私自与其签约的,联合组织将对签约行进行处罚并限期更正。
7.3 其他原因退出
商户由于停业、破产等原因引起的退出,收单行负责处理与商户之间的债权、债务关系问题。跨行交易纠纷由发卡行和收单行协商解决,双方协商未能达成一致的,提交联合组织的争议处理机构裁判。
8 费用
有关银行卡跨行业务的收费标准和分润比例、差错处理及争议处理的相关费用、奖励及处分的具体数额等,均由联合组织另行确定。在此之前,遵照现行的费用标准执行。
9 其他要求
9.1 个人密码(PIN)的长度
银行卡不论在ATM或POS上交易时,个人密码(PIN)的长度统一为6位阿拉伯数字。
9.2 预授权有效期
发卡行对预授权交易的自动解冻期限为30天。
9.3 入网银行及卡片的定义
各联网成员应及时完成本系统对新入网银行或新入网卡片的定义工作。在各联网成员按新标准完成系统改造后,定义工作由信息交换中心完成,所有入网终端机具和收单系统对全部入网卡片开放。

第三章 业务流程
1 跨行信息流程
1.1 信息流原则
1.1.1 有区域中心地区
A.发卡行有分支机构的,区域中心将信息转发给发卡行系统内的当地分支机构,是异地卡时,由当地分支机构将信息转发至本系统行内中心,行内中心再转发至发卡行分支机构,交易完成信息原路返回;
B.发卡行无分支机构或有分支机构但有特殊要求的,区域中心将信息转发给总中心,总中心将信息转发给发卡行行内中心(行内中心未联网或已联网但有特殊要求时,则转发给相应的区域中心再转发至发卡行分支机构),交易完成信息原路返回。
1.1.2 无中心业务联合地区
A.发卡行有分支机构的,共享POS或收单行前置机将信息转发给发卡行系统内的当地分支机构,是异地卡时,由当地分支机构将信息转发至本系统行内中心,行内中心再转发至发卡行分支机构,交易完成信息原路返回;
B.发卡行无分支机构的,共享POS或收单行前置机将信息转发给发卡行的签约代理行当地分支机构进行处理。
1.1.3 在未实现本地跨行联合地区
收单行将信息转发至本系统行内中心,由行内中心转发给总中心,总中心将信息转发给发卡行行内中心(行内中心未联网或已联网但有特殊要求时,则转发给相应的区域中心再转发至发卡行分支机构),交易完成信息原路返回。
1.2 信息流处理
1.2.1 总中心
A.接收与总中心联网的行内中心或区域中心转发的银行卡跨行交易信息,按照入网银行确定的信息流路径,转发给相应的行内中心或区域中心;
B.将与总中心联网的行内中心或区域中心的应答信息原路返回;
C.向与总中心联网的各行内中心和区域中心提供清算信息和流水记录供其核对;
D.对本中心转接的交易进行差错处理。
1.2.2 区域中心
接收总中心、与本中心联网的行内中心或入网银行分支机构提交的银行卡跨行交易信息,区分不同情况进行处理:
A.对本区域入网卡交易信息转发给相应的发卡行;
B.对非本区域入网卡交易信息按照本地发卡机构的要求转发给总中心或本地发卡机构;
C.接收总中心转发的本区域入网卡信息,并转发给相应的本地发卡机构;
D.将总中心或本地发卡机构的应答信息原路返回;
E.向本地联网成员提供清算信息和流水记录供其核对;
F.对本中心转接的交易进行差错处理。
1.2.3 入网银行行内中心
与总中心联网的行内中心:
A.接收系统内各分支机构提交的非本行卡交易信息并转发给总中心;
B.接收总中心转发的本行卡交易信息转发给系统内相应的发卡分支机构;
C.将总中心、系统内分支发卡机构的应答信息原路返回;
D.与总中心进行相关交易的账务和差错信息的处理。
与区域中心联网的行内中心:
A.接收系统内各分支机构提交的非本行卡交易信息并转发给区域中心;
B.接收区域中心转发的本行卡交易信息并转发给系统内相应的发卡分支机构;
C.将区域中心、系统内分支发卡机构的应答信息原路返回;
D.与区域中心进行相关交易的账务和差错信息的处理。
1.2.4 行内中心分支机构

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