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克隆银行卡案例不宜适用放之四海而皆准的审判模式/宋飞

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 12:14:17  浏览:9767   来源:法律资料网
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克隆银行卡案例不宜适用放之四海而皆准的审判模式
作者:宋飞

2011年3月无疑是一个法律维权月,笔者简单地在网上查找了一下“克隆银行卡”的相关判决,就发现这个月全国各地就出现了两起对银行从业者不利的法院判决。
一起是广州日报03月11日的一则消息:“储户银行卡被克隆损失近3万 怒告银行
”,这则新闻告诉我们这样一个案例:“去年4月6日,储户苗小姐突然接到银行通知,提醒她如果发现账户异常请及时挂失或改密码。于是,她马上拿着自己的银行卡到银行去查询余额。此时,里面就剩5元钱,卡里面27570元不翼而飞了。由于损失巨大,苗小姐立即向厚街三屯派出所报案,经公安调查发现,原来在4天前,苗小姐曾在该银行厚街香榭丽分行ATM机上存过一万元钱,但当时的ATM机,已经被犯罪分子做了手脚——被安装了读卡器和针孔摄像头。不法分子利用读卡器将苗小姐的银行卡复制后,再利用针孔摄像头拍摄下的密码,将苗小姐卡内的27570元取走。事发后苗小姐曾多次到银行反映情况,和银行协商要求其赔付,但遭到了银行拒绝。在苗小姐看来,自己卡内的钱在自己手里,其他人也没动过,但是里面的钱却被人取走,银行肯定有监管不力的责任。她说:“为客户服务的ATM机被人假装了读卡器和摄像头,银行如果能够及时发现并更换,那我的损失肯定可以避免。”于是,她一怒之下一纸诉状将该银行告到法院,要求其赔偿损失。苗小姐的代理律师邱平旺也认为,在ATM上动手脚的犯罪分子作案情景被银行监控全程拍下,而发现账户钱没了也是银行通知苗小姐才发现的,所以银行完全有能力有理由保护客户的账户安全。而银行在庭审时则辩称,苗小姐在办银行卡时,银行履行了告知义务,并且在银行卡的章程与卡背面都注明了“请勿泄露密码”,因此认为有可能是苗小姐自己泄露了密码。仅凭ATM机被动过手脚就推断出银行卡存款被盗的推理缺乏根据。尽管苗小姐一直说银行卡保管妥当,但仍不能排除是苗小姐本人授意第三人取走存款的可能。不过,一审法院的判决认定银行全责。银行不服上诉。今年3月1日,苗小姐又接到了东莞中院维持市第二人民法院的原判的结果。法院认定,苗小姐的案涉银行卡存款,是被他人伪造别卡盗窃,因为鉴别伪造银行卡以防止存款被冒领或盗取,应该是银行保障储户存款安全义务的重要内容,犯罪嫌疑人在涉案ATM机上安装读卡器摄像头,已能说明银行ATM机存在重大安全漏洞,所以银行需全额赔偿苗小姐被盗取的存款。
另一起是福州的案例,曾在近日上了中央电视台:“银行卡被‘克隆‘存款被盗 法院终审判银行全赔”,据新华网福州3月27日专电,不法分子伪造银行卡后在异地取款盗走存款7.7万元,案件至今未破,储户陈先生提起诉讼,要求银行承担赔偿责任。福建省福州市中级法院日前对这起储蓄合同纠纷案件作出终审判决,维持福清市法院一审判决:银行对储户存款未尽到安全保护义务,被判赔偿全部损失。法院审理查明,2006年3月,陈先生在福州一家商业银行福清支行办理了个人结算账户活期存款存折和个人信用卡,至2008年9月5日,陈先生的该账户余额人民币7.73万元。2008年9月6日至9日间,陈先生的这个账户存款被人在异地ATM机上用取款卡取现和转出人民币7.7万元。陈先生发现存款被盗取后,于2008年9月24日向福清市公安局报案,福清市公安局于同日立案,但案件至今未破。陈先生的存折和信用卡未曾丢失,根据福清市公安局提供的银行ATM机监控录像资料显示,在ATM机上操作的取款者另有其人,取款人操作所用的卡与陈先生所持卡在外形特征上有明显差异。法院审理认为,根据监控录像反映的取款和转款过程,操作人所持卡外形特征与陈先生所持的银行卡有明显差异,可以推定操作人持伪造的银行卡取款和转款,而ATM机未能识别。被告作为商业银行,对储户存款进行严格的安全保护义务是其履行储蓄存款合同的最主要义务,其提供银行卡存取款服务,并从中获取利润,根据收益与风险相一致的原理,应当对因系统未识别真伪卡造成的财产损失承担违约责任。法院判决:银行应当向陈先生支付存款7.7万元及利息。
这一前一后两起来自于南方沿海地区的非常有代表性的法院判决,似乎在像人们宣告一个不争的法理:“克隆银行卡导致储户存款在ATM机上被盗,不论是异地支取,还是本地支取,法院都会判决银行承担全部经济损失的”。而湖北汉川市法院去年4月对陈某金穗通宝卡上6万元在荆州被克隆后盗取的判决,似乎也在支持这种司法审判中的思维定势。这样理解对吗?
笔者认为:克隆银行卡案例不宜适用放之四海而皆准的审判模式,理由之一是我国不是判例法国家,所以判例和习惯都不是我国法律的正式渊源,只能在判案时作为参照为法官所借鉴。我国的法律制度总体上说还是属于大陆法系范畴,英美法系中那种“遵循先例”的做法不符合我国国情;理由之二在于,各地的案情千变万花,常言道:“物之不齐,,物之情也。”笔者前不久曾应湖北文赤壁律师事务所陈律师之邀,旁听了一起黄冈市中级人民法院的二审上诉。案情和上述两个案例在描述上看似差不多,所不同的是当事人自称卡上128996元被盗后,向公安机关报案,公安机关并未立案,而且银行作为上诉人提供了一份新的证据,即公安机关在事发前发放给银行下属分理处的《安全防范设施证》,以证明其对储户存款尽到了安全保护义务,再者就是当事人在责任竞合的情况下,既选择了侵权责任,又选择了违约责任,以主张自己的权利。如果存在这么多差异,仍然要在二审中坚持上述思维定势,认定银行全责,那么我只能说这样的判决并没有坚持以事实为依据、以法律为准绳的司法基本原则,不是一个正义的判决。理由之三在于,克隆银行卡这类智能型犯罪尽管在2006年以后呈现高发态势,但是对其处理还是应该依法依规,在刑事部分尚未作出明确认定的前提下,民事部分的审理必须慎之又慎,因为克隆银行卡导致储户存款被盗取的案子,即便是依据2010年7月1日开始实施的《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条(该条原文是这样描述的:“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。 因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。”从该法条的字面理解,储户存款是因为犯罪嫌疑人的原因而被盗取的,如果银行能够提供自己尽到安全保障义务的证据,那么其应承担的不应该是全责,而是相应的补充责任。这样以来,上述思维定势就无法自圆其说了。因此笔者建议最高人民法院就此类案例出台专门的司法解释,以平息银行业和储户之间就类似事件的继续较真!
以上观点是否正确,欢迎大家批评指正!


作者简介:宋飞,1980年12月11日生,毕业于华中科技大学法学院,现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作。


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中共鹤壁市教育局委员会关于印发《关于对党员领导干部进行函询的办法(试行)》的通知

中共鹤壁市教育局委员会


中共鹤壁市教育局委员会关于印发《关于对党员领导干部进行函询的办法(试行)》的通知

鹤教党〔2008〕12号


市直各学校党支部(党总支),机关党总支、各科室:

《关于对党员领导干部进行函询的办法(试行)》已经局党委同意,现印发给你们,请认真遵照执行。





中共鹤壁市教育局委员会

2008年6月11日





关于对党员领导干部进行函询的办法(试行)



第一条 为切实加强对党员领导干部的监督,根据《中国共产党章程》、《中国共产党党内监督条例(试行)》等,制定本办法。

第二条 本办法所称党员领导干部,是指市教育局党委管理的担任科级(含副科级,下同)领导职务、非领导职务的党员干部和市直各学校校级(含副校级,下同)领导职务、非领导职务的党员干部(以下统称党员领导干部)。

第三条 函询是党组织针对群众反映、上级组织转来、平时工作中掌握的党员领导干部政治思想、履行职责、工作作风、道德品质、勤政廉政、选人用人等方面的问题,用书面形式对被反映的党员领导干部进行的询问。

第四条 函询要写明需要了解的主要问题,并要求函询对象对有关问题进行解释和说明。

第五条 函询时不得将反映问题的检举、控告信件等材料转给函询对象。

第六条 函询对象收到函询后,应在15个工作日内,按照函询的内容和要求,实事求是地作出书面回复。如遇特殊情况不能如期回复的,应在规定期限内说明理由。

第七条 函询机关收到函询对象书面回复后,应及时对回复情况进行研究。对函询问题未讲清楚的,可再次对其函询或采取其他方式进行了解。

第八条 函询对象对函询拒不回复,或在回复中欺骗组织、隐瞒事实真相的,函询机关应视情况对函询对象进行诫勉谈话、组织处理或向上级党组织汇报。

第九条 函询对象不得对反映问题的人进行追查,更不得打击报复。对违反者,应当进行严肃批评教育,情节严重的给予组织处理或者纪律处分。

第十条 党员领导干部回复组织函询的材料由函询机关留存。

第十一条 有关人员对函询内容要保密。

第十二条 对非中共党员领导干部进行函询,适用本办法。

第十三条 市直学校党支部(党总支)对自己管理的党员干部进行函询,参照本办法执行。

第十四条 本办法自发布之日起施行。



青海省人民代表大会常务委员会关于修改《青海省人民代表大会常务委员会任免国家机关工作人员办法》的决定

青海省人大常委会


青海省人民代表大会常务委员会关于修改《青海省人民代表大会常务委员会任免国家机关工作人员办法》的决定


(2003年7月25日青海省第十届人民代表大会常务委员会第四次会议通过 2003年7月25日青海省人民代表大会常务委员会公告第4号公布)



青海省第十届人民代表大会常务委员会第四次会议决定,对《青海省人民代表大会常务委员会任免国家机关工作人员办法》作如下修改:

一、第二条修改为:“省人民代表大会常务委员会(以下简称省人大常委会)任免国家机关工作人员,必须坚持党管干部,任人唯贤、德才兼备,群众公认、注重实绩,民主集中制,公开、择优和依法办事的原则,符合干部队伍革命化、年轻化、知识化、专业化要求。”

二、删去第三条。

三、第七条修改为:“任免省人大常委会副秘书长,办事机构和工作机构主任、副主任,海东地区工作委员会主任、副主任、秘书长、委员;通过省人大常委会代表资格审查委员会主任委员、副主任委员、委员。”

四、第十二条第二款修改为:“决定撤换自治州、省辖市和海东地区各县(自治县)人民检察院检察长、副检察长、检察委员会委员职务。”

五、第十五条第二款修改为:“省人大常委会副秘书长,办事机构和工作机构主任、副主任,海东地区工作委员会主任、副主任、秘书长、委员的任免,由主任会议提名。”

六、第十九条修改为:“批准任命、批准罢免自治州、省辖市和海东地区各县(自治县)人民检察院检察长的职务;决定撤销省人民检察院海东地区分院检察长;决定撤换自治州、省辖市和海东地区各县(自治县)人民检察院检察长、副检察长、检察委员会委员,由省人民检察院检察长提请。”

七、增加一条:“提请省人大常委会任命、决定任命的国家机关工作人员人选在省人大常委会会议未获通过,提请机关认为必要的,可以再次提请任命。经省人大常委会两次会议未获通过的,不得再次提名为同一职务人选。”

八、第三十条第一款修改为:“决定代理职务,决定任命个别副省长、省人民政府秘书长、厅长、局长、主任,省高级人民法院副院长、海东地区中级人民法院院长,省人民检察院副检察长、省人民检察院海东地区分院检察长,使用表决器或者采用无记名投票方式逐个表决。免去上述职务使用表决器或者采用举手方式逐个表决。”

九、第三十一条第一款修改为:“接受辞职,补充任命省人大专门委员会副主任委员、委员;任免省人大常委会副秘书长,办事机构和工作机构主任、副主任,海东地区工作委员会主任、副主任、秘书长、委员;通过省人大常委会代表资格审查委员会主任委员、副主任委员、委员,使用表决器或者采用举手方式逐个表决。”

十、第三十四条第一款修改为:“提请机关提交任免案应当规范,并附任免呈报表、任职考察材料。任职考察材料必须写实,全面、准确、清楚地反映考察对象的情况。”

十一、增加一条:“州(市)、县(市、区)人大常委会任免国家机关工作人员,参照本办法执行。”

十二、第三章章名修改为“任免案的提出”,第四章章名修改为“审议和表决”,删去第五章章名。

此外,根据本决定对条文顺序作相应调整,对部分条文的个别文字作必要修改。

本决定自2003年9月1日起施行。

《青海省人民代表大会常务委员会任免国家机关工作人员办法》根据本决定作相应修改后,重新公布。



附:青海省人民代表大会常务委员会任免国家机关工作人员办法(2003年修正本)

(1994年7月28日青海省第八届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过 根据1995年7月29日青海省第八届人民代表大会常务委员会第十九次会议《关于修改〈青海省人大常委会任免国家机关工作人员办法〉的决定》第一次修正 1998年7月24日青海省第九届人民代表大会常务委员会第三次会议《关于修改〈青海省人大常委会任免国家机关工作人员办法〉的决定》第二次修正 2003年7月25日青海省第十届人民代表大会常务委员会第四次会议《关于修改〈青海省人民代表大会常务委员会任免国家机关工作人员办法〉的决定》第三次修正)

第一章 总则

第一条 根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国人民法院组织法》、《中华人民共和国人民检察院组织法》的有关规定,结合本省实际,制定本办法。

第二条 省人民代表大会常务委员会(以下简称省人大常委会)任免国家机关工作人员,必须坚持党管干部,任人唯贤、德才兼备,群众公认、注重实绩,民主集中制,公开、择优和依法办事的原则,符合干部队伍革命化、年轻化、知识化、专业化要求。

第二章 任免范围

第三条 省人大常委会主任因健康情况不能工作或者缺位时,在副主任中推选一人代理主任的职务。

省长、省高级人民法院院长、省人民检察院检察长因故不能担任职务时,在相应的副职中决定代理人选。

第四条 决定任免个别副省长;补充任命省人大专门委员会个别副主任委员和部分委员。

第五条 决定任免省人民政府秘书长、厅长、局长、主任。

第六条 任免省人大常委会副秘书长,办事机构和工作机构主任、副主任,海东地区工作委员会主任、副主任、秘书长、委员;通过省人大常委会代表资格审查委员会主任委员、副主任委员、委员。

第七条 任免省高级人民法院和海东地区中级人民法院副院长、庭长、副庭长、审判委员会委员、审判员。

决定任免海东地区中级人民法院院长。

第八条 任免省人民检察院和海东地区分院副检察长、检察委员会委员、检察员。

决定任免省人民检察院海东地区分院检察长。

任免省人民检察院派出的人民检察院检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员。

批准任免自治州、省辖市和海东地区各县(自治县)人民检察院检察长。

第九条 受理省人大常委会组成人员、省人大专门委员会组成人员、省长、副省长、省高级人民法院院长、省人民检察院检察长提出的辞职请求。

第十条 决定撤销个别副省长和省人民政府秘书长、厅长、局长、主任的职务。

决定撤销省高级人民法院副院长、庭长、副庭长、审判委员会委员、审判员,省人民检察院副检察长、检察委员会委员、检察员。

决定撤销海东地区中级人民法院院长,省人民检察院海东地区分院检察长的职务。

第十一条 批准撤换自治州、省辖市和海东地区各县(自治县)人民法院院长职务。

决定撤换自治州、省辖市和海东地区各县(自治县)人民检察院检察长、副检察长、检察委员会委员职务。

批准罢免自治州、省辖市和海东地区各县(自治县)人民检察院检察长职务。

第三章 任免案的提出

第十二条 省人大常委会主任的代理人选,由主任会议在副职中提名。

省人民政府省长、省高级人民法院院长、省人民检察院检察长的代理人选,由主任会议在相应的副职中提名。如果副职中没有合适人选,可以另提人选。另提的人选应当先任命为副职,再决定代理职务。决定的代理检察长,由省人民检察院报最高人民检察院和全国人大常委会备案。

第十三条 决定任免个别副省长和省人民政府秘书长、厅长、局长、主任,由省长提名。在省人大常委会任命后,由省人民政府报国务院备案。

第十四条 补充任命省人大专门委员会的个别副主任委员和部分委员,由主任会议在省人大代表中提名。

任免省人大常委会副秘书长,办事机构和工作机构主任、副主任,海东地区工作委员会主任、副主任、秘书长、委员,由主任会议提名。

省人大常委会代表资格审查委员会主任委员、副主任委员、委员,由主任会议在常委会组成人员中提名。

第十五条 任免省高级人民法院和海东地区中级人民法院副院长、庭长、副庭长、审判委员会委员、审判员,由省高级人民法院院长提请。

决定任免海东地区中级人民法院院长,由主任会议提名。

第十六条 批准撤换自治州、省辖市和海东地区各县(自治县)人民法院院长的职务,由该级人大常委会作出决定,报省高级人民法院院长提请省人大常委会批准;决定撤销海东地区中级人民法院院长的职务由省高级人民法院院长提请。

第十七条 任免省人民检察院、海东地区分院副检察长、检察委员会委员、检察员,省人民检察院派出的人民检察院检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员,由省人民检察院检察长提请。

决定任免省人民检察院海东地区分院检察长,由省人民检察院检察长提请。

第十八条 批准任命、批准罢免自治州、省辖市和海东地区各县(自治县)人民检察院检察长的职务;决定撤销省人民检察院海东地区分院检察长;决定撤换自治州、省辖市和海东地区各县(自治县)人民检察院检察长、副检察长、检察委员会委员,由省人民检察院检察长提请。

第十九条 请求辞职的人员,由本人向省人大常委会提出书面辞职请求。经常委会会议审议接受辞职的,报省人民代表大会备案。

省人民检察院检察长辞职,经省人大常委会同意后,报最高人民检察院提请全国人大常委会批准。

第二十条 由省人大常委会决定任命、任命的国家机关工作人员需要撤销职务的,分别由原提请人或者提请机关提请。

常委会组成人员五人以上联名,可以向常委会提出撤销职务案。被提名撤销职务的人员可以到会或者书面陈述意见。

第二十一条 提请省人大常委会任命、决定任命的国家机关工作人员人选在省人大常委会会议未获通过,提请机关认为必要的,可以再次提请任命。经省人大常委会两次会议未获通过的,不得再次提名为同一职务人选。

第二十二条 换届后,省人民政府秘书长、厅长、局长、主任,海东地区中级人民法院院长,省人民检察院海东地区分院检察长,应当在两个月内提请省人大常委会任命。

第二十三条 由省人大常委会任命的国家机关工作人员,因其工作机构撤销、合并、改变名称、机构性质发生变化或者机构合并后新组建的,由原提请人或者提请机关,报省人大常委会重新任免。

第二十四条 提请机关提交任免案应当规范,并附任免呈报表、任职考察材料。任职考察材料必须写实,全面、准确、清楚地反映考察对象的情况。

撤销、撤换和罢免职务的,由提请机关提交书面报告,附调查结论材料。

第二十五条 任免案应当于省人大常委会会议召开十日前送达省人大常委会办公厅。逾期送达的任免案,可以安排在常委会下一次会议审议。

第四章 审议和表决

第二十六条 任免案由主任会议决定提请常委会会议审议。决定代理职务,决定任命个别副省长、省政府其他组成人员,任免省高级人民法院副院长和省人民检察院副检察长,撤销、撤换和罢免职务,由提请人到常委会会议说明,回答询问。提请人因故不能到会时,由提请人委托其他负责人到会说明。

第二十七条 省人大常委会会议审议任免案时,常委会组成人员提出的问题如果需要查清的,提请机关应当立即调查核实,作出报告;如果会议期间不能查清,由主任会议决定可以暂缓表决,待提请机关调查核实后,再提请常委会会议审议。

已列入省人大常委会会议议程的任免案,在交付表决前,提请人或者提请机关要求撤回的,对该任免案的审议即行中止。

第二十八条 决定代理职务,决定任命个别副省长、省人民政府秘书长、厅长、局长、主任,省高级人民法院副院长、海东地区中级人民法院院长、省人民检察院副检察长、省人民检察院海东地区分院检察长,使用表决器或者采用无记名投票方式逐个表决。免去上述职务使用表决器或者采用举手方式逐个表决。

撤销、撤换和罢免职务,其表决方式由常委会会议根据主任会议的建议决定。

第二十九条 接受辞职,补充任命省人大专门委员会副主任委员、委员,任免省人大常委会副秘书长,办事机构和工作机构主任、副主任,海东地区工作委员会主任、副主任、秘书长、委员,通过省人大常委会代表资格审查委员会主任委员、副主任委员、委员,使用表决器或者采用举手方式逐个表决。

任免省高级人民法院庭长、副庭长、审判委员会委员、审判员和海东地区中级人民法院副院长、庭长、副庭长、审判委员会委员、审判员,省人民检察院检察委员会委员、检察员,海东地区分院检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员,省人民检察院派出的人民检察院检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员,使用表决器或者采用举手方式逐个表决,也可以合并表决。

批准任命自治州、省辖市和海东地区各县(自治县)人民检察院检察长,使用表决器或者采用举手方式逐个表决。

第三十条 同一职务的人员任免,先进行免职表决,再进行任职表决。

第三十一条 任免案以省人大常委会全体组成人员的过半数通过。表决结果由会议主持人当场宣布。

第三十二条 省人大常委会通过的任免案,由常委会公告,并书面通知提请机关。任免案在未通过之前,不得提前对外公布,拟任命的人员不得提前到职。

第三十三条 经省人大常委会任命的省人民政府秘书长、厅长、局长、主任,省高级人民法院副院长、庭长、副庭长、审判委员会委员、审判员及海东地区中级人民法院的审判人员,省人民检察院副检察长、检察委员会委员、检察员及海东地区分院和省人民检察院派出的人民检察院的检察人员,由省人大常委会颁发任命书,任命书由常委会主任署名。

第三十四条 省人大常委会任命的国家机关工作人员,在任期内去世的,不办理免职手续,由提请机关报常委会备案。

第三十五条 省人大常委会组成人员和省人大专门委员会组成人员,其代表资格依法终止的,所担任的常委会和专门委员会的职务相应终止;其代表资格被原选举单位罢免的,所担任省人大常委会和省人大专门委员会职务也相应撤销,由省人大常委会公告。

第五章 附则

第三十六条 州(市)、县(市、区)人大常委会任免国家机关工作人员,参照本办法执行。

第三十七条 本办法应用中的具体问题由省人大常委会办公厅负责解释。

第三十八条 本办法自通过之日起施行。1982年1月8日青海省第五届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《青海省人民代表大会常务委员会人事任免暂行办法》同时废止。