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许霆案何鹏案争议大结局/肖佑良

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 21:33:50  浏览:9492   来源:法律资料网
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许霆案何鹏案争议大结局

核心提示:许霆案、何鹏案背后有重大隐情,证明是载入史册的错案。

要理解何鹏案、许霆案,首先要了解自动柜员机是如何付款的,这就需要弄清楚银行的结构。刑法学家和司法实务界长期以来争论不休,根本原因就是没有搞清银行的结构,不能正确把握案件事实。他们认为案情简单,实际上远不是那么回事。

现代银行都是以服务器为核心,所有的自动柜员机和窗口电脑全都与服务器相连,组成一个网络。窗口电脑加柜员与自动柜员机一样,都是银行提供服务的终端。每家银行一般在省会城市才设立一台服务器,全省的窗口电脑和自动柜员机全都受服务器的控制。服务器是无人值守的,自动柜员机将客户的存款、取款请求传递给服务器,服务器自动响应,自动运行存款、取款程序办理存款、取款业务,然后服务器向柜员机发出收取存款或支付取款的指令,柜员机收到指令后才能收取客户的存款或支付客户的取款,因此,现代银行电脑系统是由服务器和自动柜员机或窗口电脑加柜员组成的二元化结构。

在电脑出现之前,银行早就存在了。银行管理者过去所做的,现在是由电脑系统来模拟人的行为并自动完成的。电脑系统代替了原来的银行管理者,电脑系统实施的行为就是银行管理者的行为。银行服务器与自动柜员机配合,模拟银行管理者的行为实现了无人值守、自动化,24小时随时为客户提供服务。

值得注意的是,自动柜员机的付款开关,牢牢掌握在服务器手里。未经服务器核实客户的身份(核对密码),成功运行取款程序,从客户账户余额中扣除取款金额,银行服务器是不会发出指令打开柜员机的付款开关的。不管自动柜员机有没有故障,柜员机本身不能打开自己的付款开关,客户更不可能,认为——利用柜员机故障取款的行为——构成盗窃罪的观点,这种盗窃行为完全是不现实的、不可思议的。

银行电脑系统模拟银行管理者正常的职务行为,电脑系统代表银行自动办理存款、取款业务,不需要有人去事后审核。这就告诉大家,电脑代表银行,成为交易主体,电脑知道,就代表银行知道,电脑能够代表银行实施收进存款、支付取款等处分银行资金的行为。这些客观存在的事实,突破了刑法理论中的相关概念。在许霆案的定性问题上,刑法学界几乎全军“覆没”与刑法理论没有与时俱进有关。

研究发现,在特定的情况下,由于内部管理的疏失,银行电脑系统还会模拟出银行管理者的异常职务行为。何鹏案、许霆案正是这样的实际案例。

何鹏案由于银行大脑记忆错误,何鹏被银行误认为是具有存款100万的客户,所以当何鹏在自动柜员机上提出取款请求时,银行服务器每次都因误解而与何鹏签订新的储蓄合同,并支付取款给何鹏。何鹏案的实质是银行因重大误解而与何鹏达成221次可撤销的合同交易行为,属于民法范畴。

何鹏案有鲜为人知、可得到证明的实情:何鹏取款时,银行的服务器与自动柜员机,什么故障都没有,何鹏与大家取款一样,是在银行电脑系统正常时取款的。

何鹏账户余额数是保存在数据库中的,是电子数据,不是实物,电子数据的特点就是容易变化。特别是在程序升级时,有多原因,例如数据格式不匹配等,就能够让电子数据发生改变,既可能被充值,也可能被减值。何鹏账户余额数本来只有10元,可是因银行自身原因被充值为100万元。假如何鹏是存款100万的客户,因同样的原因被减值,其账户余额只剩余10元,何鹏发现这个问题并报警,那么是否应追究银行盗窃罪的责任呢?这足以让有罪论者哑口无言。

许霆案,自动柜员机因程序瑕疵,将收到的许霆取款1000元或2000元的请求,篡改为取款1元或2元的请求,报送到银行服务器,服务器将取款1元或2元的请求与许霆的账户余额数比较(由最初的176.97元,经171次取款后使余额减至1.97元),差额大于1,就符合取款条件而自动运行取款程序,作好取款记录,并向自动柜员机发出支付取款的指令,可是因自动柜员机独特的付款机制,本来应该支付取款1元或2元的,自动柜员机实际支付取款金额为1000元或2000元,发生给付错误。许霆案的实质是银行因自身原因对许霆的取款请求产生误解,从而双方达成171次可撤销的合同交易行为,且在交易过程中又发生了给付错误。此种情形同样属于民法范畴。(有关自动柜员机独特的付款机制请参考笔者在附后目录中的第一、四篇文章)

研究发现:如果许霆案中涉案自动柜员机有存款功能,许霆不是取款而是存款17万5千元,同样的程序瑕疵,实际存入许霆账户的金额只有175元,许霆被“盗”的钱与许霆案银行被“盗”的金额一致,在这种情形下,能说银行是非法占有、是盗窃吗?这同样会使有罪论者无言以对。

既然电脑系统模拟银行管理者的正常职务行为时,有罪论者对电脑系统的行为,是视为银行管理者的行为予以认可的,那么,在面对电脑系统模拟银行管理者的异常职务行为时,正如许霆案,何鹏案所发生事实,又有什么理由,对电脑系统的行为不能视为银行管理者的异常职务行为进行处理呢?更何况《电子银行业务管理办法》第89条和《支付结算办法》第215条明确规定此种情形由银行自负其责。

许霆、何鹏在柜员机反复按键取款的行为,是可以被柜员机厂商和银行技术部门证实的,实际上只是向银行反复提出取款的请求,也就是向银行反复发出签订新的储蓄合同的要约。世界上没有一个国家的法律认为这种反复提出要约的行为是违法的。连违法性都没有,更不要说是犯罪了,所以可以确定许霆案、何鹏案都是没有违法性的“盗窃案”。

主观上,何鹏、许霆具有恶意交易的故意,但这种恶意交易与刑法意义上的主观恶性不是同一层次的概念。这种恶意交易属于道德范畴,应当受到道德上的责难,可是却被有罪论者夸大和升级为犯罪主观方面的内容,其根源是犯了有罪推定、先入为主的错误。

综上所述,随着许霆案、何鹏案背后隐藏的秘密被揭开,长期以来围绕着何鹏案、许霆案所引发的争议,在客观事实面前结束了,许霆案、何鹏案最终成为载入史册的错案。


作者单位:湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良


参考资料:
1、《客观事实证明许霆案是错案》
2、《〈客观事实证明许霆案是错案〉的解读》
3、《许霆案解密:银行隐瞒事实铸成大错》
4、《许霆案,虚构的盗窃案》
5、《许霆案•何鹏案•葫芦案》或《许霆案、何鹏案新解,统一歧见的希望》


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肃北蒙古族自治县矿产资源管理办法

甘肃省人大常委会


肃北蒙古族自治县矿产资源管理办法
甘肃省人大常委会


(1994年1月22日甘肃省肃北蒙古族自治县第十三届人民代表大会第二次会议通过 1994年11月29日甘肃省第八届人民代表大会常务委员会第十二次会议批准)


第一条 为了发展本县矿业,加强矿产资源的勘查、管理、保护和合理开发利用,根据《中华人民共和国民族区域自治法》、《中华人民共和国矿产资源法》、《甘肃省乡镇集体矿山企业和个体采矿管理办法》及其他有关法律、法规的规定,结合本县实际,制定本办法。
第二条 凡在自治县境内进行矿业活动的单位和个人,必须遵守本办法。
第三条 加强矿产资源的勘查、管理、保护和合理开发利用,是各级人民政府的重要职责,是各级国家机关、企事业单位和每个公民应尽的义务。
第四条 开采自治县境内的矿产资源,须经自治县人民政府同意,并按法律、法规的规定程序办理采矿审批登记手续。

第五条 自治县人民政府地质矿产管理部门是主管本县矿产资源的机关,行使矿产资源勘查和开发利用与保护的监督管理职能。
第六条 矿产资源实行有偿开采。凡在自治县境内开采矿产资源的单位和个人,必须按照国家的有关规定缴纳矿产资源税、矿产资源补偿费。矿产资源补偿费由县地质矿产管理局负责征收。
第七条 自治县根据法律规定和国家的统一规划,优先合理开发利用境内的矿产资源。凡在自治县境内开采矿产资源的矿山企业,应当照顾民族自治地方的利益,作出有利于自治县经济建设的安排。
第八条 鼓励省内外单位和个人来自治县依法勘查和合理开发利用矿产资源。对引进资金、技术和人才的给予奖励;对办矿建厂综合开发利用矿产资源的,自治县在土地使用、利益分配等方面给予优惠。
第九条 允许国内外客商采取独资、合资、联营等经营方式依法投资勘查、开采矿产资源和承包、租赁、购买全民集体矿山企业,保障投资者的合法权益。
第十条 对乡镇集体、私营和个体矿山企业实行积极扶持、合理规划、正确引导、加强管理的方针,鼓励、指导和帮助乡镇集体矿山企业的发展;自治县人民政府保护私营矿山企业的权益,对私营矿山企业实行引导、监督和管理;指导、帮助和监督个人依法采矿。
矿产资源开发管理实行谁开发,谁保护;谁破坏,谁赔偿;谁污染,谁治理的原则。
第十一条 凡在自治县境内依法进行矿产资源地质勘查的单位,须持矿产资源勘查许可证,在自治县地质矿产管理局办理注册手续。
勘查单位应当按照积极支持、有偿互惠的原则,向自治县人民政府及境内乡镇集体矿山企业提供地质资料,承担勘查设计任务,提供技术、安全和咨询服务。
第十二条 凡在自治县境内申请采矿权的单位和个人应具备法定条件。取得采矿权者严格按照划定界限范围内采矿。
凡取得采矿权的单位和个人,自办证之日起六个月内不进行建设或生产的,吊销采矿许可证。
第十三条 矿山企业必须综合开发利用矿产资源,采取科学的开采方法和选矿工艺,开采回采率、采矿贫化率、选矿回收率应达到设计要求。严禁乱挖滥采、采富弃贫、采厚丢薄、破坏资源的开采方法。
第十四条 矿产品加工企业应严格按照建厂可行性论证报告,加工符合设计入选品位和生产工艺要求的矿石和精矿。
凡从事矿产品经销的国有、集体企业或个人,须经县地矿部门批准,领取《矿产品经营许可证》,凭证到工商部门申办营业执照。
集体、私营矿山企业、个体采矿者和经销单位及个人,凭《采矿许可证》或《矿产品经营许可证》到县地矿管理部门申办准运手续。无准运手续的矿产品,运输部门和个体运输户不得承运。县地矿部门对运输矿产品的车辆可进行必要的检查。
第十五条 国有、集体、私营矿山企业和个体采矿者,都必须严格执行国家有关安全生产的规定,建立健全各项安全生产责任制度,认真执行作业规程,做到职责明确,赏罚分明。经常进行安全教育和安全检查,接受安全监督管理部门的监督和指导。
矿山企业的安全生产实行谁采矿,谁管理;谁受益,谁负责的原则。
第十六条 在自治县境内进行矿业活动的单位和个人,必须严格遵守国家和自治县有关草原管理、野生动物保护和环境保护法规,保护矿区附近的草原植被、草原设施和野生动物。加强对有害有毒物品的管理,严防对矿区附近空气、水源、草场的污染,保证矿区所在地人畜的安全健康
。凡在可利用草场采矿者必须回填采坑。
第十七条 凡在自治县境内进行矿业活动的单位和个人,必须认真执行各项民族政策,尊重少数民族的宗教信仰和风俗习惯,维护和增进民族团结。
第十八条 在自治县边境地区进行矿业活动的单位和个人,必须严格遵守边境管理的有关规定。
第十九条 自治县境内的矿山企业和个体采矿者,都必须按照国家有关规定依法按时缴纳各项税费,不得偷漏和拖欠。

第二十条 自治县境内的矿山企业,按照《甘肃省实施民族区域自治法若干规定》的有关规定给自治县返还一定比例的利润,作为发展地方工业和乡镇企业的专项资金,促进自治县地方经济发展和各民族的共同繁荣。
第二十一条 对在勘查、开发、保护、管理矿产资源等方面成绩显著的单位和个人,由自治县人民政府和有关主管部门给予表彰奖励。
第二十二条 凡在自治县境内从事矿业活动的单位和个人,违反本办法者按以下规定处罚;触犯刑律的依法追究刑事责任。
(一)未取得采矿许可证擅自进入矿区采矿的,责令停止开采,没收采出矿产品和违法所得,并处以违法所得50%的罚款。
(二)超越批准范围采矿的,责令退回本矿区范围开采,没收越界开采的矿产品和违法所得,并处以违法所得50%的罚款,情节严重的,吊销采矿许可证。
(三)擅自印刷、伪造采矿许可证的,没收其伪造证件和违法所得,并处以违法所得50%-80%的罚款。
(四)擅自破坏或移动矿山企业矿区范围界桩或者地面标志的,责令责任者限期恢复,并处以三千元至五千元的罚款。
(五)违反本办法规定进行破坏性开采,造成矿产资源严重破坏浪费的,限期改正,并处以相当于矿产资源损失50%的罚款。情节严重的,责令停产整顿或吊销采矿许可证。
(六)违反国家资源税法有关规定,不按期申报纳税的,依照有关税收征收管理的法律法规的规定进行处罚。
(七)对拒缴或拖欠矿产资源补偿费、草原补偿费等款项的,除限期补缴外,从滞纳之日起按日加收2‰的滞纳金。
(八)阻碍矿产资源监督管理工作人员依法执行公务,按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》有关规定处罚。
第二十三条 矿产资源管理部门和所属单位的工作人员,违反矿产资源法和本办法,玩忽职守,徇私枉法的,由有关部门依法处理。触犯刑律的依法追究刑事责任。
第二十四条 受处罚单位和个人对处罚决定不服的,应自收到处罚通知之日起十五日内,向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可在接到复议决定之日起十五日内,向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚通知之日起十五日内,直接向人民法院起诉。复
议、诉讼期间不停止行政处罚的执行。当事人逾期不申请复议或不向人民法院起诉、又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第二十五条 本办法执行中的具体运用问题,由自治县人民政府地矿管理部门解释。
第二十六条 本办法自颁布之日起施行。



1994年11月29日

十堰市户外广告管理暂行办法

湖北省十堰市人民政府


十  堰  市  人  民  政  府  文  件

十政发[2002]27号


              十堰市人民政府关于印发
          《十堰市户外广告管理暂行办法》的通知

各县市区人民政府,白浪开发区管委会,市政府各部门,各县级事业单位,各大中型企业,驻市各单位:
  《十堰市户外广告管理暂行办法》已经市政府第54次常务会议讨论通过,现印发给你们,请认真执行。

                           二○○二年九月二十六日

              十堰市户外广告管理暂行办法

  第一条 为了优化配置城市空间资源,美化城市环境,进一步加强我市户外广告经营管理,促进广告业的健康发展,保护广告主、广告经营者、广告发布者和消费者的合法权益,根据《中华人民共和国广告法》、中华人民共和国国务院令《城市市容和环境卫生管理条例》、《湖北省户外广告管理实施办法》、《湖北省实施〈中华人民共和国广告法〉办法》、《湖北省城市建设监察条例》等法律法规的规定,结合我市经营城市的实际,特制定本办法。
  第二条 本办法所称户外广告,是指由商品生产经营者或服务者,利用城市(城镇)空间和建(构)筑物,直接或间接介绍商品或服务的下列广告:
  (一)利用公有、自有或他人所有的建(构)筑物、场地、空间等设置的路牌、霓虹灯、电子显示屏、电子翻板装置、灯箱、实物模型、招牌以及张贴广告;
  (二)利用车、船(包括各种水上漂浮物和空中飞行物)等交通工具设置、绘制、张贴的广告;
  (三)以其它形式在户外设置的广告。
  第三条 鼓励法人、其他经济组织和个人依照国家法律、法规及本办法的规定,设计、制作、发布有利于改善经济环境、美化城乡面貌、有利公民身心健康的户外广告。
  第四条 城市(城镇)空间是政府的资源。利用城区空间设置户外广告的所有权属市人民政府;利用县(市)城镇空间设置户外广告的所有权属同级人民政府。
  第五条 政府运用市场手段,配置户外广告资源,建立有偿占用城市(城镇)空间设置户外广告的机制。对已经开始市场化运作的户外广告,要进行清理、备案,在规定期限内继续运作;对没有开始市场化运作的户外广告,采取拍卖经营权的办法,从现在开始市场化运作(经批准的公益性广告除外)。
  第六条 政府把户外广告经营权拍卖给具有广告经营资格的广告经营业主,经营业主必须依法经营。需要设置公益广告的,报经同级人民政府批准后,由相关部门组织落实。
  第七条 县级以上工商行政管理部门主管本行政区域内的户外广告的管理工作,负责户外广告的登记,对户外广告的真实性、合法性等进行审核。城市规划、公安、交通等部门依法根据各自的职责,协助做好户外广告的相关工作。
  第八条 县级以上人民政府应根据城市发展总体规划,组织工商、规划、交通等部门制定户外广告的设置专项规划。专项规划经同级人民政府批准后实施。
  第九条 政府授权的单位根据批准的户外广告专项规划,组织户外广告位经营权的招标拍卖工作。
  第十条 户外广告拍卖的基准价(标的)包括:场地占用费、设置管理费、工商管理费等。
  第十一条 户外广告收入实行财政专户管理,政府、单位、个人按比例获取收益的管理办法。
  城区设置户外广告的收益由市财政部门统一收取,为市财政收入;县(市)城镇设置户外广告的收益由县(市)乡镇财政部门收取,为同级财政收入。在企业、事业单位、个人建筑物上设置的户外广告,其收益分配办法由物价、财政部门按有关规定另行制定。
  第十二条 户外广告内容必须有利公民身心健康,促进商品和服务质量的提高,保护消费者的合法权益,符合社会公德,维护国家的尊严和利益,不得以任何形式欺骗和误导消费者。
  第十三条 户外广告应当符合下列条件:
  (一)内容真实、合法、健康、清晰、明白;
  (二)结构坚固、外形美观、容貌整洁;
  (三)文字及书写规范。
  第十四条 有下列情况之一者,不得设置户外广告:
  (一)影响市政公用设施、园林绿化设施使用的;
  (二)妨碍生产、人民群众生活、损害市容市貌的;
  (三)国家机关、文物保护单位和名胜景区的建筑控制地带;
  (四)利用交通标志和交通安全设施的;
  (五)县级以上人民政府禁止设置户外广告的区域。
  第十五条 申请经营户外广告业务的单位或个人,必须经工商行政管理部门核准,并颁发《广告经营许可证》,取得广告经营资格;未取得广告经营资格的,不得从事广告经营业务,不得参加城区户外广告经营权的竞拍活动。
  第十六条 任何单位和个人发布户外广告,必须经工商行政管理部门登记,领取《户外广告登记证》;属临时性广告活动的,领取《临时性广告经营许可证》,并办理相关广告登记。活动结束后7日内拆除所发布的广告。
  第十七条 办理户外广告登记,应向工商行政管理部门提交下列证件或资料:
  (一)参加竞拍取得户外广告位经营使用权的证明或场地使用权、建(构)筑物所有权或使用权证明(含场租合同);
  (二)城市规划部门的设置审查批准意见;
  (三)《广告经营许可证》和《营业执照》及其有效复印件;
  (四)《广告业务发布合同》;
  (五)证明广告内容真实、合法、有效的文件;
  (六)其他有关证件。
  第十八条 设置户外广告必须按照登记的地点、形式、规格、时间以及工商行政主管部门登记的内容据实发布,并标明户外广告审批登记证号、设置者、使用期限(霓虹灯、实物模型广告除外)。
  第十九条 户外广告设置期限一般不超过三年,电子显示屏(牌)一般不超过六年。在有效期内,任何单位和个人不得擅自拆除、遮盖、损坏。确因建设需要撤除户外广告设施的,应当书面通知发布者拆除,建设单位应当对发布者予以补偿;经书面通知,发布者拒不拆除的,审批部门可指定单位代为拆除,费用由发布者承担。
  第二十条 广告设施的制作、安装、设置,应当符合相应的技术质量和安全规范标准。广告主、广告经营者、广告发布者应当依照拍卖合同及有关规定,适时对户外广告进行维修,确保户外广告整洁、安全、美观。
  第二十一条 禁止在本市城区发布布标、条幅、横幅等商业广告。确因特殊需要发布的,必须报经市政府批准。
  第二十二条 本办法适用于十堰市行政区域内的户外广告经营管理。对违反本办法规定的,应由相关部门依照有关法律、法规进行处罚。
  第二十三条 本办法由十堰市工商行政管理部门负责解释。
  第二十四条 本办法自公布之日后三十日执行。同时,十堰市人民政府办公室于2001年2月23日发布的《十堰市户外广告管理实施办法》(十政办发〔2001〕30号)废止。