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浅析我国探望权的行使对象/李优

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 19:21:58  浏览:8876   来源:法律资料网
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  随着社会离婚现象的普遍增多,加之现代家庭多为独生子女,人们越来越注重离婚后对子女的探望问题,法院受理的探望权纠纷案件也在每年递增。我国法律关于探望权制度的设定集中于《婚姻法》及《婚姻法解释一》,其中《婚姻法》第三十八条对探望权作了一般性规定,“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院中止探望的权利;中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。”

  从上述条文中可以看出,我国的探望权制度中将子女设定为探望权的行使对象,即被探望者。笔者个人认为“子女”用于界定探望权的行使对象范围略显模糊,加之“子女”一词的外延过于宽广,给法官审理探望权纠纷案件带来一定的困扰,不利于指导司法审判实践。

  一、存在的问题

  (一)子女是否都可以作为探望权的行使对象。

  “子女”在现代汉语中的意思指儿子和女儿。法律上对“子女”的概念也没有严格的界定,一般认为只要存在血缘的或者法律拟制的父母子女关系,都可以将其纳入“子女”的范畴。若将一切子女都作为探望权的行使对象,而不加以区分,会导致探望权的行使范围过于宽广,有权利扩张之嫌,甚至为恶意诉讼埋下隐患。如,探望权主体到法院起诉要求探望自己已经成年并在外工作的子女,这显然是不合理的。这既给探望协助方带来了讼累,又给法官在法律适用上带来难题。

  理论上一般认为离婚双方的未成年子女是探望权的行使对象。立法实践中,我国香港地区《未成年人监护条例》及台湾地区《民法典》都将探望权的行使对象界定为未成年子女。以子女是否成年作为确定探望权行使对象范围的标准,笔者个人认为是不够全面的,因为司法实践中会遇见下面一个问题。

  (二)未成年但视为完全民事行为能力的子女是否可以作为探望权的行使对象。

  这是笔者遇见的真实案列,甲起诉要求探望自己已经17岁并在外务工的女儿,女儿实际已脱离另一方的家庭,也以自己的劳动收入为主要生活来源,法官在审理此案时应如何适用《婚姻法》第三十八条?若以子女成年与否作为确定探望权行使对象的标准,那么甲的女儿未成年,法院应支持甲的诉讼请求。然而,如此判决的话,实际上给探望协助方负担了不合理的协助义务,并剥夺了具有完全民事行为能力的被探望者的自主决定权。探望在本质上是一种感情交流,是为了使子女在父母离异后能够与不直接抚养自己的父或母保持正常的感情交流,弥补家庭解体给父母子女造成的感情伤害。被探望者在年幼、心智发育不健全时,对探望行为尚无法形成理性的认识,法官在审理此类案件时可以不征求被探望者的意见或将其意见只作为一定的参考。但是,被探望者在心智已经健全,具备完全民事行为能力,能够依自己的意志独立实施法律行为而取得权利或者承担义务时,再以法律的强制手段为其设定接受探望的义务,这显然是不合理的。

  (三)成年但属限制民事行为能力或者无民事行为能力人是否可以作为探望权的行使对象。

  现实生活中,有许多夫妻的子女不幸患有不同程度的智力或者精神障碍疾病,致使此类子女只具有部分民事行为能力或者无民事行为能力。这样的子女更需要父母的关心与照料,与父母的相处和感情交流对其身心健康更显得重要。而夫妻离婚后,一方起诉要求探望自己虽已成年但有智力或精神障碍的子女,法院若以子女已经成年驳回其诉求,则略显法律规定过于苍白,缺乏人情味。

  二、应对措施

  综合上述探望权行使对象范围界定不明确所带来的问题,笔者个人认为在适用《婚姻法》第三十八条确定探望权的行使对象时可以引入民事行为能力的概念作为区分标准。

  (一)将无民事行为能力或者限制民事行为能力的子女作为探望权的行使对象

  无民事行为能力人包括两种:一是精神正常但不满10周岁的人;二是虽然已经达到10周岁,但患有严重精神障碍使其判断能力相当于不满10周岁的未成年人。此两类人由于年幼或心智不健全,认知能力还处于比较低的阶段,无法对父母子女之间的亲情关系形成理性的判断,易受探望协助方的教唆。所以,在审判实践中可以不征求此两类人的意见,或只考虑其在探望方式及时间上的意见,法官可以有利于子女的身心健康为原则并综合考虑客观因素作出裁判。

  限制民事行为能力人也包括两种:一是10周岁以上而不满18周岁的精神正常的未成年人;二是具有部分判断能力的精神病人(其判断能力相当于10周岁以上而不满18周岁的精神正常的未成年人)。此两类人已经具备相当程度的认知水平并能独立为一部分法律行为,对父母子女之间的亲情关系有一定的正确认识。他们对于探望方式、时间上的要求应该法官裁判此类案件所主要考虑的因素,被探望者坚决反对或抵触情绪较大的甚至可以驳回原告的探望请求。

  (二)将完全民事行为能力人排除在探望权行使对象的范围之外。

  全民事行为能力人也包括两种:一是18周岁以上且精神正常的人;二是16周岁以上而不满18周岁的精神正常且以自己的劳动收入作为主要生活来源的人。这两类人已经具备正常人的普遍认知能力,可以对父母与子女之间的亲情关系有正确的认识。在现实生活中,此两类人往往已经脱离父母的襁褓外出上学或工作,生活相对独立,法律再为其设定接受探望的义务已经没有实际意义。他们此时,与父母之间的亲情关系应完全由其意思自治,法律不宜过于干预。

  (作者单位:陕西省城固县人民法院)
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注册资产评估师执业资格注册管理暂行办法

国有资产管理局


注册资产评估师执业资格注册管理暂行办法

国资办发〔1996〕35号


一、根据人事部、国家国有资产管理局联合颁布的《注册资产评估师执业资格制度暂行规定》及有关规定,制定本办法。
二、国家国有资产管理局和省、自治区、直辖市、计划单列市国有资产管理部门或其授权的同级资产评估协会为注册资产评估师执业资格注册管理部门。
中央机构资产评估师注册由国家注册管理部门办理,各地资产评估师注册由各省、自治区、直辖市以及省授权的计划单列市注册管理部门办理。各地注册人员要报国家局备案,经注册的人员其执业资格在全国有效。
三、申请注册应同时具备下列条件:
1.参加全国注册资产评估师执业资格考试成绩合格,获得注册资产评估师资格证书;
2.在国有资产管理部门授予评估资格的资产评估机构专职从事评估工作或从事审核确认资产评估报告工作的;
3.除获得博士学位之外,必须具有两年以上从事资产评估业务工作实践经验,经单位考核同意;
4.遵纪守法;
5.注册年龄在国家规定的职龄(60岁)以内,个别优秀人员可延长一至两个有效期,但最高年龄不得超过65岁。
1996年考试合格者在第一次注册时可适当放宽。
凡国家认定为注册资产评估师的人员也为具备申请条件人员。
再次注册者,应经单位考核合格,并加盖年检合格及更新培训合格专用章。
四、有下列情形之一者,不予注册:
1.不具有完全民事行为能力的;
2.受刑事处罚的,自刑罚执行完毕起至申请注册之日止不满2年的;
3.因在资产评估或相关经济业务工作中犯有严重错误受行政处分的,自处分执行完毕起至申请注册之日止不满两年的;
4.受吊销注册资产评估师注册证书的处罚,自处罚决定之日起3年内,不得参加注册资产评估师的考试和注册;
5.连续两年不执业,取消了注册证书的,自取消之日起,两年内不得申请再注册;
6.国家国有资产管理部门规定的其它不予注册的情形。
五、注册资产评估师资格证书一经获得,一直有效,但有下列情形之一者,应宣布证书无效,如再注册需按规定另行考取:
1.受吊销注册资产评估师注册证书处罚的;
2.因在资产评估或相关业务工作中犯有严重错误受行政处罚的;
3.受刑事处罚的;
4.经查出不符合注册资产评估师考试报名条件的;
5.其他不符合规定条件应做证书无效处理的情形。
六、申请注册应向所在地的注册资产评估师执业资格注册管理机构提交下列资料:
1.中国注册资产评估师注册申请表;
2.注册资产评估师资格证书;
3.学历及专业技术职称证明;
4.从事两年以上独立资产评估业务工作的证明及业务总结;
5.所在资产评估机构出具的工作证明及考核鉴定材料;
6.需要提交的其他证明材料。
再次注册者,应提交工作总结及应要求抽查的材料、单位考核意见、年检及更新培训证明等。
七、申请和注册按下列程序办理:
1.申请人向所加入的资产评估机构提出申请;
2.经所加入的资产评估机构审查同意后,由资产评估机构向其所在地的注册资产评估师执业资格注册管理部门提交上述第五条所规定的各项资料;
3.受理申请的注册资产评估师执业资格注册管理部门应当在每年规定的注册期内确定批准注册或者不予注册。对决定不予注册的,注册资产评估师执业资格注册管理部门应当自决定之日起15日内书面通知其加入的资产评估机构,由资产评估机构转交申请人。申请人有异议的可以自收到通知之日起,15日内向所在地注册资产评估师执业资格注册管理部门申请复议。如对复议决定不服,再向上级注册资产评估师执业资格注册管理部门申请复议。准予注册的人员,由地方注册资产评估师执业资格注册管理部门报国家注册管理部门备案。
国家国有资产管理局对全国的注册工作进行指导、监督、检查,对违反本规定的行为可以直接或责令省、自治区、直辖市和计划单列市注册资产评估师注册管理部门进行纠正和处理。
八、注册资产评估师注册有效期一般为3年,有效期满前三个月持证者要按规定主动到注册管理部门重新申请注册登记。
九、注册资产评估师执业期间,应主动接受资产评估知识的更新培训。在两次注册的间隔期内,接受培训时间不少于48个学时。培训后由注册管理部门在注册证上加盖培训专用章。
十、已办理注册登记的注册资产评估师应主动接受注册管理部门的年度检查,符合年检要求的,由年检主管部门加盖年检合格章。
十一、注册内容变更时,须在变更后30日内向注册管理部门申请办理变更手续。异地变更时,办理注册管理的部门要根据原注册管理部门开具的变更事项通知办理注册变更。
十二、《中国注册资产评估师注册证》由国家国有资产管理局统一印制管理,由发证部门填写,并收取适当手续费。
十三、申请注册每年办理一次。具体办理时间由各省、自治区、直辖市和计划单列市国有资产管理部门决定。
十四、本办法自1996年8月20日起实行。


山西省农村集体经济审计暂行条例

山西省人大常委会


山西省农村集体经济审计暂行条例
山西省人大常委会


(1996年8月1日山西省第八届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过 1996年8月1日公布施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 审计职权和范围
第三章 审计程序
第四章 法律责任
第五章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加强对农村集体经济的审计监督,强化农村集体经济组织的财务和资产管理,保护农村集体经济组织和农民的合法权益,促进农村经济发展和社会稳定,根据我省实际,制定本条例。
第二条 本条例所称农村集体经济审计,是指对乡(镇)、村集体经济组织及其所属企业和单位的资产管理、财务收支和有关经济活动进行的全面审计,对提取、管理、使用农民承担费用、劳务等情况和占有、使用集体资产的有关单位进行的专项审计。
第三条 县级以上农业行政主管部门会同有关部门对农村集体经济审计工作进行指导和管理。
县、乡两级农村经济经营管理机构(以下简称农经管理机构)受农业行政主管部门的委托,负责组织开展农村集体经济审计工作。
农村集体经济审计工作接受国家审计机关的业务指导。
第四条 农经管理机构根据农业行政主管部门的安排、集体经济组织的意见或群众的要求,组织审计人员进行定期或不定期审计。
农村集体经济组织应加强民主管理,逐步建立健全内部审计制度,进行自我监督。
农村集体经济组织也可委托社会审计机构进行审计。
第五条 县级农业行政主管部门负责农村审计人员的审计专业知识培训和考核。农村审计人员经考核合格取得农村审计证后,方可依法从事农村集体经济审计工作。
农村审计证由省人民政府统一制发。
第六条 审计人员依法进行农村集体经济审计时,受法律保护。
审计人员办理审计事项,应客观公正,实事求是,廉洁奉公,保守秘密。
被审计单位和个人应配合做好农村集体经济审计工作,不得阻挠、抗拒审计人员依法行使职权。
第七条 农村集体经济组织所属企业的审计,由县级农业行政主管部门会同乡镇企业主管部门,区别不同情况,组织乡镇企业的审计人员或农村审计人员、社会审计力量进行审计。

第二章 审计职权和范围
第八条 审计人员在农村集体经济审计中行使下列职权:
(一)检查被审计单位的会计凭证、帐簿、报表、预算、决算等会计资料及资金和财产,查阅有关文件档案资料;
(二)向有关单位和人员调查并索取证明材料;
(三)列席被审计单位的有关会议;
(四)监督执行财务制度和财经法纪,制止损害集体经济和农民利益的行为,并提出改进管理、提高效益的建议;
(五)对审计中发现的严重违反财经纪律,造成集体经济重大损失的问题,及时向主管部门或有关部门报告。
第九条 县级农经管理机构负责组织对乡(镇)集体经济组织及其所属企业和单位的下列事项进行审计:
(一)乡(镇)合作基金会的资金筹集、投放、回收与收益分配情况;
(二)乡(镇)统筹费的提取、使用和管理情况;
(三)乡(镇)集体经济资产的验证、评估情况及固定资产的形成、变更和处理情况;
(四)乡(镇)、村集体经济组织筹资兴办、联办的企业或社会福利事业单位的财务收支和经济活动情况;
(五)乡(镇)集体经济组织兴建农、林、水利、交通等基本建设及公共设施建筑工程的资金使用情况;
(六)社会捐赠、国家直接拨付给乡(镇)、村集体经济组织的款项、物资使用情况;
(七)国家限价的经营性和服务性费用收取情况;
(八)接受委托的审计事项。
第十条 乡(镇)农经管理机构负责组织对村集体经济组织及其所属企业和单位的下列事项进行审计:
(一)财务管理制度的制定和执行情况;
(二)会计凭证、帐簿、报表的完整性、真实性、合法性;
(三)签订的承包合同及其兑现情况;
(四)资产、负债、损益情况及其有关的经济活动;
(五)村提留、义务工和积累工的提取、使用情况;
(六)各种承包费、补偿费、租赁费及村集体经济组织其他收入的收取、使用情况;
(七)集体经济组织兴建农、林、水利、交通等基本建设及公共设施建筑工程的资金使用情况;
(八)集体经济组织负责人的离任经济责任;
(九)接受委托的审计事项。
第十一条 县级农业行政主管部门可以组织全县(市、区)范围内的农村集体经济审计。村级的重大审计事项,县级农经管理机构也可以直接组织审计人员进行审计。

第三章 审计程序
第十二条 农经管理机构根据农业行政主管部门的安排、集体经济组织的意见或群众的要求,结合本地实际,确定审计工作重点和审计事项,编制审计计划。
审计事项确定后应制定审计方案,组织审计人员,成立审计组,并向被审计单位下达审计通知书。
被审计单位应配合审计工作并提供必要的工作条件。
第十三条 审计组根据审计方案要求,审查会计凭证、帐簿、报表,查阅有关文件、资料,核查现金、实物,向有关单位和人员进行调查并取得证明材料。
证明材料应当有提供者的签名或盖章。
审计工作中,应听取村民委员会、村民小组、村民代表或集体经济组织成员及有关方面的意见。
第十四条 审计组对审计事项实施审计后,应向农经管理机构提交审计报告。审计报告报送前,应征求被审计单位和群众的意见。被审计单位自接到审计报告之日起十日内,应向审计组提出书面意见。
重大审计事项的审计报告,应由农经管理机构及时报送同级人民政府和县级农业行政主管部门,并抄送县级国家审计机关。
第十五条 农经管理机构在审定审计报告,作出审计结论后,应出具审计意见书,通知被审计单位,并向群众公布审计结果,同时向县级农业行政主管部门报告。
被审计单位和个人对审计结论有异议的,可在收到审计结论之日起十五日内,向县级农经管理机构提出复审申请。县级农经管理机构经审查认为需要复审的,可重新组织审计。
对违反财经法纪和财务制度的行为,需要依法给予处理、处罚的,由县级农业行政主管部门在法律、法规规定的职权范围内作出处理、处罚决定或向有关主管部门提出处理、处罚建议。
第十六条 农经管理机构应及时检查审计结论和处理决定的执行情况。
对审计的事项,应建立审计档案。

第四章 法律责任
第十七条 被审计单位拒绝、拖延提供与审计事项有关资料或提供虚假资料的,由县级农业行政主管部门或会同有关主管部门责令其纠正违法违纪行为,经教育拒不改正的,对直接责任人处以2000元以下的罚款。
对阻挠、抗拒审计人员依法行使审计职权和打击、报复审计人员或检举人,违反治安管理规定的,由公安机关依据《中华人民共和国治安管理处罚条例》给予处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第十八条 被审计单位转移、隐匿、篡改、毁弃会计凭证、会计帐簿、会计报表以及与财务收支有关资料的,由县级农业行政主管部门或会同有关主管部门责令其纠正违法违纪行为;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第十九条 被审计单位转移、隐匿集体资产和违法取得的资产的,县级农业行政主管部门有权予以制止,或者申请人民法院采取保全措施;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十条 被审计单位有公款私存、设立“小金库”或帐外帐、白条顶库、收入不入帐等违反财经法纪和财务制度的,由县级农业行政主管部门或会同有关主管部门责令其纠正违法违纪行为,追缴违法违纪款项及非法所得,加收当地银行或信用社同期最高贷款利息,全部退还集体经济
组织;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
对贪污、挪用公款的,按照国家有关法律规定处理。
第二十一条 被审计单位有下列行为之一的,由县级农业行政主管部门或会同有关主管部门责令其纠正违法违纪行为,追回集体资产,退还集体经济组织,并对直接责任人处以违法违纪金额5%至10%的罚款:
(一)擅自动用集体资金的;
(二)擅自变卖和核销集体财产的;
(三)挥霍、浪费公款、公物的。
第二十二条 被审计单位和个人对行政处罚决定不服的,可在收到行政处罚决定之日起十五日内,向上一级农业行政主管部门申请复议。上一级农业行政主管部门应当在收到复议申请后三十日内,作出复议决定。
被审计单位和个人对行政处罚决定不服的,也可直接向人民法院起诉。
被审计单位和个人逾期不申请复议也不提起诉讼,又不履行行政处罚决定的,由作出行政处罚决定的县级农业行政主管部门申请人民法院强制执行。
第二十三条 审计人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守,属国家工作人员的,由所在单位或上级主管部门给予行政处分;非国家工作人员的,由县级农业行政主管部门撤销其农村审计资格。构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十四条 被审计单位有第十八条、第十九条、第二十条所列行为的,对其直接责任人和负有直接责任的主管人,由村、乡(镇)集体经济组织或村民代表会议、乡(镇)人民代表大会,视情节轻重,给予批评教育或撤销、罢免其职务;需要给予行政处分的,由本单位或上级主管部
门作出决定。
被审计单位有第十七条、第二十一条所列行为的,对其直接责任人和负有直接责任的主管人,除按该两条规定追究责任外,并按前款规定予以处理。
第二十五条 本条例所涉及的个人罚款,按国家有关规定上缴财政。

第五章 附 则
第二十六条 农村集体经济审计所需的工本费和审计人员中非国家工作人员的误工补贴,由被审计单位支付。
第二十七条 本条例具体应用中的问题由省农业行政主管部门负责解释。
第二十八条 本条例自公布之日起施行。



1996年8月1日