无效担保民事责任的裁量
作者：彭箭 江西省吉水县人民法院
内容提要：无效民事责任属缔约过失责任,它区别于侵权责任与契约责任,现行法律对无效担保合同民事责任的归责采比较过失责任相抵原则,比较过失责任相抵在确定无效担保民事责任中存在许多问题。由于担保合同中担保行为的无偿性，法律对其应有特别的保护，该保护应延伸到无效归责赔偿方面，且担保合同属从合同，其无效赔偿责任也具有附从性、补充性，为此，借鉴有限制的比较过失规则裁量无效担保民事责任具有可行性及合理性。
关键词：担保无效、缔约过失责任、比较过失、限制比较过失
无效担保是指担保合同因缺乏法定生效要件而被人民法院或仲裁机构确认为无效。担保合同被确认为无效后，不产生担保责任，但并不是不产生其他任何责任。目前理论上较为一致的观点认为无效担保合同的民事责任属缔约过失责任。所谓缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。此后，这一理论扩充和发展至合同无效或撤销的情形。但担保合同的无效在实践中不仅仅因一方违背诚信原则所产生的义务，而往往是双方的混合过错所产生的无效，而且担保合同从属于其所担保的主合同，故其缔约过失责任的归责规则与赔偿范围有其特殊性。
一、我国现行法律对担保无效民事责任的规定。
我国《担保法》第5条第2款规定：担保合同被确认为无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。为了弥补该条法律规定内容的单薄性，增强实践中的可操作性，最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释对无效担保的民事责任作了比较详细的规定，其中一般性规定有：如第7条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。第8条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。此外，还有些特殊条文的规定，如第4条规定：董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人，担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。第18条规定：企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此，造成的损失可参照担保法第5条第二款的规定和第29条的规定处理。第56条第2款规定，法律规定登记生效的抵押合同，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应承担赔偿责任。
上述法律解释除了几条特殊条文规定排除债权人请求担保人赔偿权利的情况及明确规定担保人在故意的情况下承担赔偿责任外，其一般性的规定对债权人、债务人，担保人的过错等同对待，实行过失相抵原则，即对各方当事人的过错，两相较量，责任相抵以确定责任的有无及范围。由于担保职能在于促进资金融通、保障债权的实现，故该原则在确定无效担保民事责任中也特别强调了对债权的保护，却忽略了担保人信赖利益等的保护。
二、现行法律在确定无效担保赔偿责任中的主要问题。
1、现行法律所采的比较过失责任相抵规则非常复杂，确定过错比例困难，管理成本太高。比较过失，就是要求当事人按照与其过失相适的比例承担损害赔偿，并实行责任相抵，在赔偿权利人也存在过错的情况下，减轻、免除赔偿义务人的赔偿责任。但毕竟过错属一种主观意志状态，是抽象的事实，由于受前苏联民法主观过错说的影响，也没有具体衡量过失的客观标准。再加上过错在客观现实中表现出纷繁的形态，其有单纯的过错形式，更有混合过错形式，而对于混合过错形式，又有多种具体结合形式，如果把过失行为再细分，另外再考虑到担保人的行为和债权人的行为作用的先后顺序或是否存在意思联络的情形，情况更为复杂。由于我国过错责任理论研究不够深入，过失责任也仅有疏忽大意的过失和过于自信的过失之分，而没有划分过失等级，所以在实践中要确定双方之间的过错比例是非常困难的事情，尤其是当事人之间从事的不是同一种行为的时候，就当事人之间的过错比例达成一致意见恐怕就更难，人们不得不浪费大量的精力，求证一切可能的因素，并采自由心证原则，以划分各方当事人的过错比例，两相较量。所以，尽管最高院关于适用担保法的解释规定了无效担保人在混合过错下赔偿额不超过债权人的经济损失的二分之一或三分之一，但是这仍然是一个上限规定，具体比例金额仍然是困扰人们的自由裁量的范围，实践处理中意见有别、结果各异。这样复杂的价格体系，带来巨大的管理成本，效率较低，这也是普通法庭在传统上拒绝此规则的原因。当然，如果这样高昂的代价能够换来公平离我们较近一些，或许也是值得的。但到目前为此，还没有这一方面具有说服力的实证分析。
2、现行法律比较过失责任相抵规则没有发挥最佳预防的激励机制。
好的责任归责原则，应当能够产生一种激励，在这样的激励之下，各方当事人自然地投入适当的预防，以免损失的发生。比较过失规则，一般来说，加害人存在采取最佳预防的激励。但是，对于受害人而言，只有他预期加害人会采取最佳预防，从而有可能将损失转移到自己身上，他才有动力采取最佳预防。如果他做出相反的判断，他就可能不去预防或者不去投入最佳的预防，尽管很多情况下受害人的预防成本可能会是最低的。所以说比较过失责任相抵规则可能会大大削弱责任机制对当事人的激励作用，它可能使当事人双方都心存侥幸，从而使损失的发生率大大提高。特别是作为促进资金融通，保障债权实现的担保合同，债权人一方单纯地享有接受担保权益的利益，而不给付任何对价，其属于管理自己债权的行为，理应尽到善良管理人的充分注意，以预防无效担保的发生，即其预防担保无效的激励因素最大，但由于比较过失相抵规则，它可能使投机的“担保权人”获得不应当有的赔偿，甚至超过有效担保合同履行利益的赔偿，在这种责任机制下债权人没有预防担保无效的激励，其总是心存侥幸，甚至于对担保是否有效认为无关紧要。这种归责规则无法发挥激励债权人预防无效担保的机制，尽管债权人的预防往往是最有效的，成本最低的。同时,担保人签订担保合同之时,其更未预见到无效赔偿责任的承担,故其往往是麻痹大意,以致无效担保合同常有发生。
3、现行法律比较过失责任相抵规则有可能使无效担保赔偿责任超过有效担保合同的履行责任，有违缔约过失责任理论的赔偿范围的限制。缔约过失责任和民法通则规定的无效民事行为所致责任后果决定，担保无效赔偿范围只能是债权人相信保证合同有效但实际上却无效所受的损失的赔偿，即信赖利益的赔偿。信赖利益的损失较难确定，在德国法上有“信赖利益不得超过履行利益”之原则，即不得超过信赖人因法律行为有效所可得的利益。许多大陆法国家的民法规定，信赖利益的赔偿原则上不能超出履行利益。我们认为，这一原则具有一定的合理性。担保合同被确认为无效后，其赔偿的范围根据最高院关于适用担保法的解释第7条、第8条规定，为主合同债务人不能清偿额。但是，保证合同虽属从合同，其也有自己独立的内容,如合同有约定担保债权的范围，抵押合同、质押合同中有抵押物、质物的实际价值及约定的担保债权的范围等属于担保从合同的内容，当该些内容与主合同债权范围不相一致，即约定担保金额小于主合同债权范围或抵押物，质物价值小于主合同债权范围时，无效担保人的赔偿范围就很可能超过履行担保合同的担保责任。比如A银行向B提供10万元贷款，C以其享有的集体土地使用权（其实际价值为2万元）。为该笔贷款与A签订了抵押担保合同。后因B无力清偿A银行的贷款及其利息，A银行要求C承担无效担保的赔偿责任。本案中按现行法律的过失相抵原则，A与C对担保无效都有过错，如前所述，对其各自的过错很难作详实的划分，实践中一般按各自50%的过错划定，在这个过错比例下，根据A的经济损失为10万元，则C应承担此损失的50%的责任即赔偿A 5万元的损失，其余50%的损失由A自行承担。但A与C签订的抵押担保合同有效履行金额仅为2万元，其结果造成无效赔偿责任超过了有效合同的履行责任,也大大超过担保人可预见的损失,不利于无效担保人正当权益的保护。此外，由于担保合同无效，以致于无效担保人在承担无效赔偿责任时，无法依据法律规定的担保责任期间或先诉抗辩权等理由在赔偿时进行抗辩，这实质上也造成了担保无效的赔偿责任将可能超出担保合同的履行责任，这与无效民事行为人赔偿信其有效的相对人信赖利益损失的缔约过失责任理论中信赖利益不得超出履行利益的理论相违背。
4、现行法律比较过失责任相抵归责结果存在与立法初衷不协调情形。
对合同主体作适当限制是各国立法之通例，我国《担保法》基于对社会公共秩序和债权人的利益的考虑，为了保证担保主体能够真正以自己的名义、能力承担担保责任，对担保主体资格作了一定的限制，违反该法律限制的担保合同无效。如法律规定，行政机关不得为保证人，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人，企业法人的分支机构、职能部门未经授权不得为保证人等。无效担保合同的担保人不承担担保责任，但在现行法律比较过失责任相抵归责结果下，要求担保人与债权人一样具有预防担保无效的充分注意义务，否则将承担赔偿责任，而其赔偿责任的承担与担保法限制其作为担保主体，主要考虑到该些主体承担责任的能力有限的立法初衷不协调，这就造成法律因为主体没有能力或不能以自己的名义承担担保责任而限制其作为担保主体，但归责结果却又要求该些主体承担赔偿责任的循环中。如理论界就一直对行政机关是否应对无效担保合同承担赔偿责任存在争议，按当前我国法律所采的比较过失责任相抵规则认为，行政机关与债权人都应知法律的限制性规定，其对担保无效都有过错，行政机关应与债权人共同承担责任，但由此产生一系列矛盾，因为行政机关的主要职能是行政管理职能，其资金来源于财政，要求其承担赔偿责任，必将占用社会管理资金，结果虽然保障了债权，但影响了行政机关行使社会管理职能，影响社会公共利益，并实质上造成由国家财政承担赔偿责任的结果。虽有人主张利用预算外资金进行赔偿，但如果没有预算外的资金又将如何？无论如何，该归责原则从法律的源头上制造了法律白条的现象，与立法初衷相违。笔者认为，有必要对现行归责原则进行改进，一定范围内限制债权人请求担保人赔偿的权利。
比较过失规则在逻辑上以其公平著称，但在实践中由于其管理成本太高，特别是人们对于过失比例的确定总是存在分歧，导致规则与公平的实现存在一定的差距。在英美法上，过失加受害人的过失规则在过去二百多年的时间里，不仅仅一直是习惯法国家占统治地位的过失类型，而且一直是这些国家中占统治地位的侵权责任规则，该规则是指只要受害人存在过失，其将丧失向侵害人请求赔偿的权利。近年来，为避免受害人过失轻微而承担过重的责任，该规则也有所发展，其中有限制的比较过失规则是迄今为止最为流行的比较过失类型。该规则有两种类型：“威斯康星规则”、“新罕布什尔规则”，按照“威斯康星规则”，若原告的过失大于或者等于被告的过失，则禁止其索赔；按照“新罕布什尔规则”，只有原告的过失大于被告的过失时，才禁止其索赔。该两种类型都对原告方的主观注意义务要求严格，从而对被告方形成了特殊的保护。当然，有限制的比较过失规则在理论上会牺牲一定的公平，但实践中追求绝对的公平是不可能的，且该规则简单，社会管理成本低，有利于激励受损方积极预防损失发生的可能，这也就在宏观上追求了社会效益的最大化。在英美法上，侵权责任规则尚且有采用限制比较过失规则的现实性，而我们所谓的缔约过失责任系在本不存在权利义务关系的主体间，基于诚信原则与衡平观念，为保护交易安全所课的特别责任，特别是对于提供无偿的担保行为，因其行为的无偿性，附从性，故对无效担保人归责时对其主观注意义务要求应有所减轻，这些都为无效担保赔偿的归责运用比较的方法学习、借鉴英美法上限制比较过失规则提供了理论基础，该规则的借鉴将极大地丰富我国过错责任归责原则，增强预防无效行为的激励机制，同时增加法律的明确性，预测性，并进一步规范法官的自由裁量权。
三、无效担保民事责任裁量借鉴限制比较过失规则的可行性
（一）担保合同的特殊性为限制比较过失规则适用提供了理论上的可行性。
1、从其内容上来看，担保合同属单务、无偿合同，根据合同双方权利义务有无关联性，可将合同分为双务、单务合同。担保合同中，担保人只承担担保义务而没有实体上的权利，债权人只享有担保责任请求权而不对担保人承担义务，属单务合同。担保合同也是无偿合同，根据合同的权利有无对价，分为有偿与无偿合同。担保合同中债权人享有担保责任请求权而不必向担保人偿付代价，为无偿合同。至于债务人出于感激或友善心理可能给予保证人一定酬金或好处，由于债务人不是保证合同当事人，债务人与保证人之间系一种委托关系，与保证合同关系无关，不影响其合同的无偿性。在大多数无偿行为中，法律对无偿给予财产或无偿为他人工作的一方所要求的注意有所减轻，对有偿善意取得的保护甚于对无偿善意取得的保护。如我国《合同法》规定无偿行为人仅对自己的故意或重大过失所造成的损失承担责任，《合同法》第18条规定：因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损，灭失的，赠与人应当承担赔偿责任；第19条规定：赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任；第374条规定，保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任；第406条规定：无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。当因为是基于好意或不情之请，与债权人成立保证合同时，未获得对价，保证人经常为经济上的弱者，此种类型的保证，世界许多国家和地区均有保护保证人的法律规定。莫德斯丁在研究比较了大量史料后认为，古典法是按照下列方法来确定契约当事人责任的：如果债权人享有全部契约利益，那么债务人的责任止于故意（如委托契约和寄托契约）；如果债务人享有全部契约利益，那么债务人要尽最勤俭注意的义务（如使用借贷契约）；如果契约双方当事人分享契约利益，那么债务人要就过失承担责任。这就是罗马人基于公平善良理念巧妙地适用利益原则维护缔约当事人之间的利益均衡。正由于无偿、单务行为合同内的主观注意义务有所减轻，所以在其因主观过错造成的合同无效的归责时，对无偿、单务行为人的注意义务也应有所减轻，法律也应给予特别的保护，现行法律比较过失责任相抵规则无法满足给予特别的保护这一需要，而有限制比较过失规则对赔偿请求人的注意义务要求严格，从而形成对赔偿义务人的特别保护，这就对借鉴限制比较过失规则裁量无效担保责任提出了客观要求。
2、担保合同的附从性
担保合同为从合同，其产生、效力及其终止都从属于担保的主合同，其合同责任也具有补偿性与顺序性，主合同履行完毕，主合同终止，从合同不需要履行也终止；只有当主合同履行遇有障碍，担保合同才补充履行。无效担保人的赔偿责任也同样具有补偿性、顺序性，担保合同被确认为无效后，无效担保人赔偿债权人的信赖利益的损失范围为主合同债权人的经济损失，该损失属主合同的损失，其与主合同债务人履行能力及其信用直接有关,故其首要的、最终的责任承担者应为债务人；当主合同已适当全面履行的时候，债权人不存在损失，无效担保赔偿也不复存在，只有主合同债务人不能清偿时，无效担保人才承担赔偿责任,其对损失的造成是间接的,责任也具有补充性。为此，对于无效“担保人”承担此损失的赔偿责任，在主观过错上要求与主合同债权人、债务人等同起来，实行责任相抵，未免过于苛刻。而比较过失规则过分强调了对债权的保护，忽略了“担保人”合法权益的保护，从而更助长了债务人逃避债务的清偿。
综上，由于担保合同担保行为的无偿性、单务性，对其所要求的注意义务应有所减轻，法律对其也应有特别的保护；这种注意义务的减轻和法律的特别保护，应延伸到无效担保的归责当中。担保合同的附从性，也决定了无效担保赔偿责任的附从性，这都为无效担保民事责任的裁量借鉴限制比较过失规则提供了理论基础。
（二）无效担保合同信赖利益的赔偿也排除比较过失责任相抵规则的适用
湖南省科学技术协会条例
湖南省人大常委会
湖南省科学技术协会条例
湖南省第八届人民代表大会常务委员会
（1997年11月29日湖南省第八届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过）
条例
第一条 为了促进科学技术进步，发挥科学技术协会在科学技术进步工作中的作用，维护科学技术协会的合法权益，根据宪法、科学技术进步法和其他有关法律、法规的规定，结合本省实际，制定本条例。
第二条 科学技术协会（以下简称科协）是科学技术工作者的群众组织，是中国共产党领导下的人民团体，是党和政府联系科学技术工作者的桥梁和纽带，是国家发展科学技术事业的重要社会力量。
第三条 科协在宪法、法律和法规规定的范围内开展工作。科协的章程不得与宪法、法律和法规相抵触。
第四条 科协团结和动员科学技术工作者贯彻执行国家科学技术工作基本方针和有关政策，实施科教兴湘和可持续发展战略，开展学术交流、科学普及、科学论证和科技咨询等工作，促进科学技术的繁荣和发展。
第五条 县级以上按照行政区域建立科协。县以上科协由同级自然科学、技术科学及其相关科学的学会（含协会、研究会、联合会，下同）组成，下一级科协是上一级科协的组成单位。
有条件的乡镇、街道和企业事业单位可以建立科协基层组织。
县以上科协具有社会团体法人资格。科协基层组织具备法人条件的，依法取得社会团体法人资格。
第六条 科协按照“百花齐放、百家争鸣”的方针，开展学术交流，加强学科建设，提高学术水平。
科协可以依法开展民间国际科学技术交流，发展与国外科学技术团体和科学技术工作者的友好往来。
第七条 科协应当采取多种形式向社会宣传科学技术知识，传播科学思想和方法，发挥在科学技术普及方面的重要作用。
第八条 科协在青少年学生中开展学科竞赛、科技夏令营等课外科技活动，提高青少年学生的思维能力、实践能力和创造能力。
科协通过科技讲座等形式，帮助国家工作人员了解科学技术发展趋势和社会功能。
科协开展科学技术下乡和科学技术扶贫，发展和扶持科学技术示范户，进行农民技术培训，传播先进实用技术。
第九条 科协可以对拟定科学技术政策、法规提出意见和建议。
第十条 科协组织学会与企业合作研究开发新产品、新技术、新工艺、新材料，推进企业科学技术进步。
第十一条 科协可以接受人民政府及其有关部门和单位的委托，组织科学技术工作者对经济建设与社会发展中的重大问题进行科学论证、技术咨询和技术攻关，参与或者承担科学技术项目评估、专业技术职务资格评审、科学技术成果与自然灾害损失鉴定和技术标准制定与修改的有关工
作。
第十二条 科协开展科学技术工作者的技术培训和继续教育工作，促进科学技术工作者的知识更新。
科协可以向有关单位推荐科学技术人才和科学技术成果参与评奖。
第十三条 科协应当在科学技术工作者中倡导献身、创新、求实、协作精神，表彰、奖励优秀科学技术工作者，激励科学技术工作者坚持真理，勇于探索，努力提高自身的科学技术水平。
第十四条 科协应当为科学技术工作者服务，反映科学技术工作者的意见和要求，维护科学技术工作者的合法权益。
科学技术工作者的合法权益受到侵犯时，科协应当协助当事人要求有关部门依法处理。
第十五条 县以上科协和具有社会团体法人资格的学会、科协基层组织，可以依法设立企业法人或者非法人经营机构从事技术开发、技术转让、技术咨询等经营活动，其所得收入主要用于科协或者学会活动。
第十六条 县级以上人民政府将科协事业费列入财政预算，并根据当地经济和社会发展状况，将科学技术馆、青少年科学技术活动中心等科学技术普及设施纳入建设规划。
第十七条 县级以上人民政府有关部门应当支持科协依法开展工作，并提供便利条件。
第十八条 学会挂靠单位应当支持科协加强对所属学会的业务管理，为学会依法开展活动提供必要条件。乡镇、街道和企业事业单位应当为所属科协基层组织依法开展活动提供必要条件。
第十九条 有关单位应当支持本单位的科学技术工作者参加科协、学会开展的活动。
第二十条 科协经费来源：
（一）人民政府的拨款；
（二）会员缴纳的会费；
（三）国内外组织和个人的捐赠；
（四）科协依法兴办的企业事业单位上缴的收入；
（五）其他合法收入。
第二十一条 科协的财产、经费和人民政府拨给科协使用的不动产受法律保护，任何组织和个人不得侵占、挪用或者任意调拨。
第二十二条 科协工作人员因玩忽职守、徇私舞弊给国家和社会造成损失的，由其所在单位或者有关部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十三条 本条例自1998年1月1日起施行。
1997年11月29日
