法律文化与法治变革
张鹏
摘 要：法治的变革应该立足于在尊重中国法律文化的基础上对本土资源进行不断挖掘，同时也要带有文化批判性移植外国先进的法律模式。但无论是来自于本土的法律还是空降而来的法律，其最终的目的都在于约束和规范社会成员的社会行为，在形式平等的平台下，给予个人获得最大幸福的无差别的资格。因此，如何培养社会成员的守法意识是建设法治国家的重中之重。
关键词：法律移植；本土资源；法律文化；守法意识
历史的进步与经济的发展将我们一步一步推向了近代化与现代化甚至于后现代的路途，而不论是捷足先登的西方发达国家还是步履维艰的发展中国家在其步入这条极具复杂性和危险性的远程时，都会无一幸免地陷入改革的困境。而这种改革的波浪却不会因经济制度等方面的变迁而止步不前，更重要的是它要在那些以法律作为社会控制的主要手段的国度里将这种变革的浪潮扩大化之后方才善罢甘休。而对于正处于近代化与现代化以及鲍德里亚笔下的后现代化的交错环境当中的中国而言，这种由全球化的浪潮和国内经济的发展以及中外文化的强烈碰撞所引起的宏大的改革则显现出了前所未有的困难。尤其是在法治模式的普世化与本土化这一场域里，改革则更具有挑战性。
其中关于法律的移植、法治建设与本土资源这一话题在中国的法学界却引来了激烈的纷争。支持以纯粹性的法律移植作为我国法治变革的主要手段的先论者认为：在国际法治趋同化的浪潮当中我们不应该固守本色，而应该通过法律的移植积极合理的引进外国先进的法律制度，以此来达到弥补我国法治建设当中的不足和与世界接轨的目的。同时企图通过国家强制力强行实施那些经过理性简单加工的空降式的法律。而作为强调以本土资源作为我国法治生长基本土壤的反对派的代表的苏力而言，这种空降式的法治变革模式实在不足取。其在《变法，法制建设及其本土资源》一文当中阐述了自己独特的观点。他认为，法律的移植不仅仅是对外国法律本身的照搬或是经过理性加工之后的简单适用，而是对外国法律背后的传统习惯的批判式的挖掘性引进。同时他认为我国的法治改革应该立足于对本土资源和当代社会的全面背景的充分考虑。他意识到一个民族的生活缔造了这个民族所赖以信任的法制，而法学家所创造的却仅仅是关于法治的理论，任何社会只有在本土资源中才能找到它存在的意义。其中对本土资源论的提出则是对对盛行的法制建设的“现代化方案”进行的反思和挑战。他认为不论是变法还是法治的实现都需要对本土资源的深切关怀。政府推进性的现代化与法律移植上升为简单倾向化，都值得我们进行批判性的反思。
基于对传统习惯与法治变革的思考苏力首先从重新理解法律本身入手，他极力反对传统马克思主义对法律本质及其功能的工具性定性。他认为法律的主要功能并不在于变革，而在于为人们的行为生活提供一种预测，从而达到维持社会秩序的目的。而除了成文法之外，存在于现实生活当中的各种习惯和惯例也具备这样的功能。上述关于法律的预测性功能的阐述与美国大法官关于“律师的行动是一门预测的艺术”这一论断颇为相似，都是为了向特定的或是不特定的受众提供一种大致确定的预期。作为本次报告人的莫静在其《法律演进与法律发展中的本土资源的继承》一文当中，对于苏力在其《变法，法制建设及其本土资源》一文当中的所有论述给予了不加批判式的高度赞扬。同时，她认为法律和习惯作为制度形式的两种形态，都具有这种提供相对确定的预期的功能。而且习惯较之法律而言，更符合人类意识中的常理，因而易于被接受与认同。
对于苏力以及莫静在其文章中关于“在法律移植的同时，更需要对本土资源即古代法治模式和现代生活习惯和惯例的批判式得提炼与升华”这一论述我表示赞同，但对于苏力仅仅从法律移植与本土资源的挖掘应该迎合市场经济的发展这一视角来论述变法与法治的问题我认为其论述的角度过于片面。苏力立足于经济基础决定上层建筑这一基本论断而过分地注重经济发展对于法律的影响这一点我不敢苟同。而莫静试图通过制度经济学当中利科的相关理论对法律的显功能与习惯的潜功能作出比较性的分析，但由于其行文的片段性和不连贯性，导致了其制度经济学的论述陷于了中途夭折的境地。其在开篇所引用的利科的观点从全文来看则略显缀余。但无可否认，莫静试图通过制度经济学的范式分析法治变革的思路是很独特的。事实上，莫静在其行文当中也已经潜移默化地承认了苏力关于法律与市场经济绝对相关性论述视角的正确性。
而我认为法律的发展与市场经济之间确实存在着相关性，但作为影响法治变革的因素来讲却过于单一。法律作为民族文化当中的一部分，在一定程度上体现了该民族对于法律的态度和认识。每一部能够为民众提供大致确定预期的法律其本身都承载着该民族的法律文化和民族传统。法律文化是以法律和法学为基础的社会人文范畴，它包括语言、行为、情操、观念、精神、传统、风尚、以及社会生活环境等非常丰富的内涵。且在不同的法律制度下，则具有不同的法律文化。虽然法律文化的基调应该是以公平正义和法律权威为核心的法治精神，但在不同的法环境当中其具体内容却有所不同。这一点孟德斯鸠在《论法的精神》里就指出了法律与一个国家或民族生活的地理环境、人们的生活方式、风俗习惯、宗教等具有非常密切的内在关联，所以：“为某一国国人制定的法律应该是非常适合于该国国民的；所以一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”因此，对于法治变革与本土资源的研究和论述更多的应该从法律文化的角度给予更为宏观的关注。社会当中的个人无不处于社会文化的统摄之下，当然作为社会文化当中的互动主体也同样受到法律文化的熏陶和长时期的感染。同时作为法律文化的载体，由于其与法律文化的长期互动，个人已经在潜意识上形成了属于自己的法律观念和法律意识。虽然，每个人的理性和法律观念基于个人的生活情景不同而表现出略微的不同，但只要是在同一法律文化当中不断熏陶过的人，其法律观念和法律意识却总有很大的相似性和共通性。倘若从法律的行动逻辑这个角度来讲，不同的民族则拥有不同的行动逻辑和守法逻辑，而这种法律的行动逻辑和守法逻辑本身乃是法律文化的一种集中体现。
基于这样的一种民族性的守法逻辑，个人对于空降而来的法律自然难以给予法律应有的信任和起码的遵守。在这种意义上讲，法律的移植所带来的不仅仅是法律本身，而更多的则是法律条文背后所承载的外国的法律文化。因此，在试图通过法律移植这样的方法简单弥补我国现阶段法律暴露出来的不足的同时，我们似乎应该考虑到外国的法律文化能与我国的法律文化相融合吗？其次，倘若能够融合，那么融合所需要的时间究竟有多漫长呢？因此我们不等不对于法律移植所引起的法治成本做深入的考虑，以及对整个社会秩序的影响做充分的考虑。而作为能够提供确定预期的另外一种规则的习惯和惯例则显现出了它所独有的优越性。习惯和生活惯例本身就是法律文化的一个方面，因此其根本不存在与现有法律文化格格不入这样的问题，所以立足于本土资源和社会背景来对我国的法治进行变革具有很大的优越性，同时如前面所提到的法律与民众之间的互动时间也会因此而大大缩短，对于减少法治变革的成本来说也更容易获得法律应有的社会效果。但我并不是否认法律移植在即使弥补法律漏洞方面所具有的优越性和法律移植的必要性，不过这种移植应该是一种带有文化批判性的移植。
不过，我们在密切关注法律是移植来的好还是取自于本土资源的好这一问题的同时，却往往容易忽视一个最为重要的问题。被移植来的与本土法文化不一致的法律不一定就难以取得法治的社会效果，同样从本土资源挖掘出来的法律也不一定就理所当然的拥有合理性，当然的取得民众的信任。富勒对法治所因该具有的属性归结为以下八点：第一，法律的普遍性原则；第二，法律应当公布；第三，法律不能溯及既往；第四，法律应当明确；第五，法律规则不能相互矛盾；第六，法律不能要求人们去做无法做到的事情；第七，法律应当稳定；第八，官方行为与法律必须一致。富勒强调，以上原则是法律的内在道德的要求，缺一不可，否则不单是导致坏的法律制度，而是导致一个根本不宜称为法律制度的东西。而我认为，移植过来的法律或是来自于本土资源的法律之所以往往难以实现与受众的完美互动，其症结并不仅仅在于其思想理念与传统习惯或时代所需相去甚远，更重要的一点在于法律的合理性、稳定性与正义性、民众的守法意识的强烈程度、以及基于法律的彻底执行而带来的民众对于法治的信任度这三个方面来决定的。我想美国作为一个相对没有历史与传统的移民国家，其社会体系完全是由陌生人所有机组成的。但作为社会当中的个体或群体则必然存在着先前的行为习惯或是习俗。然而当美国将英国法律空降式的移植过来的过程当中，却并没有出现像中国法治这样结局。我想其主要原因在于法律的严格执行增强了守法主体对于法律的高度信任。我认为这一点在以上所提到的三点当中最为重要。因此，法治建设的关键在于如何培养守法主体的守法意识，如何严格执行法律提高民众对于现行法治模式的信任度。
居民的守法意识是法治意识的一种构成要素，是个人按照法律的原则或规则选择自己行为方式的态度和价值观念。守法意识的结构主要包括程序正义、合法性问题、法律信任尺度、法律心理、法律思维、法律社会化等方面。而法治的根本目标在于约束和规范社会成员的社会行为，在形式平等的平台下，给予个人获得最大幸福的无差别的资格。那么如何使社会成员拥有守法意识呢？这是一个值得思考的问题。在法社会学当中对居民守法原因的解释主要有两种不同的视角：工具主义视角和规范意识视角。法社会学家认为居民守法的动机和原因受到多种因素的作用，其中主要有社会环境因素和个人主观因素。而我认为培养社会成员守法意识的过程是一个法律制度与社会大众不断互动的过程。作为符号互动论的代表人物的布鲁默认为，社会是人际间符号互动的结果，人类社会的最典型特征就是符号互动。人类社会的互动并不是相互之间行为的简单反应，而是总是对对方的行为作出自己的解释和定义，并以此作为行动的依据而进行互动。同样作为法律制度与社会成员之间的互相信任也是通过互动的过程来实现的。而倘若从分析法学派的角度入手，则这种互动更直接的表现为法律的制定者与法律的受众之间的互动过程，当然这种互动并不像米德所说的“刺激——反应”这样来的简单，其中则更多的参杂着互相博弈的内容。这种互动的行为应该包含法律的严格执行、法律对于公民权利的保障、社会成员对于公民义务的善意履行等一系列法律行为。同时，这样的互动也体现了法律文化不断社会化的过程，即法律文化的渗透过程。但对于如何互动则是一个重大的问题和技术性的问题。
关于印发《河南省省直职工生育保险实施细则》的通知
河南省劳动和社会保障厅
关于印发《河南省省直职工生育保险实施细则》的通知
豫劳社〔2008〕20号
省直参保单位、省直有关定点医疗机构：
根据《河南省生育保险办法》(河南省人民政府令第115号)，结合省直实际，现将《河南省省直职工生育保险实施细则》印发给你们，请认真贯彻执行。
河南省劳动和社会保障厅
二○○八年十二月十一日
河南省省直职工生育保险实施细则
第一章 总则
第一条 根据《河南省职工生育保险办法》(河南省人民政府令第115号，以下简称《办法》)，结合省直实际，制定本细则。
第二条 参加省直城镇职工基本医疗保险的用人单位及其职工按照本细则参加省直生育保险。
第三条 生育保险基金用于支付符合国家和省计划生育政策规定的女职工生育医疗费，女职工产假期间的生育津贴，职工实施计划生育手术医疗费，一次性生育补助金，国家和本省规定与生育保险有关的其他费用。
第四条 省劳动和社会保障行政部门主管省直生育保险工作，河南省社会医疗保险中心(以下简称省医保中心)具体经办省直生育保险业务。
第二章 基金筹集和管理
第五条 生育保险基金由下列各项构成:
(一)用人单位缴纳的生育保险费;
(二)生育保险基金的利息;
(三)延迟缴纳生育保险费的滞纳金;
(四)依法纳入生育保险基金的其他资金。
第六条 生育保险费由用人单位缴纳，职工个人不缴费。用人单位以本单位上年度职工月平均工资总额的1%缴纳生育保险费。国家机关和其他由财政负担工资的用人单位,生育保险缴费比例按照本单位上年度职工月平均工资总额的0.5%确定。
第七条 生育保险缴费基数按照省直城镇职工基本医疗保险缴费基数确定，用人单位缴费工资申报、费用缴纳方式及时间、信息变更等事项与基本医疗保险相一致，其档案信息与省直基本医疗保险实行统一管理。
第八条 生育保险费由省医保中心按照《社会保险费征缴暂行条例》的规定征缴，用人单位必须如实申报职工人数、工资总额，按时、足额缴纳生育保险费。逾期不缴纳的，按日加收千分之二的滞纳金，滞纳金并入生育保险基金。
第九条 生育保险费按照“以支定收，收支平衡”的原则筹集。生育保险基金存入社会保险基金财政专户,实行收支两条线管理,专款专用,单独核算，任何单位和个人不得挤占挪用。
第三章 生育保险待遇
第十条 女职工生育发生的医疗费,生育保险基金按以下限额标准支付：
(一)产前检查(围产保健)：800元/例；
(二)正常分娩：省级医院2200元/例；市级医院2000元/例；
(三)异常分娩(难产)：省级医院2800元/例；市级医院2600元/例；
剖宫产：省级医院4500元/例；市级医院4300元/例；
(四)剖宫产的同时做其他相关妇产科手术:5000元/例；
第十一条 职工实施计划生育手术发生的医疗费,生育保险基金按以下限额标准支付：
(一)放置、取出宫腔内节育器(含检验费):省级医院150元/例；市级医院130元/例；
(二)输精管结扎术(含检验费)：省级医院1200元/例；市级医院1000元/例；
(三)输卵管结扎术(含检验费)：省级医院2600元/例；市级医院2400元/例；
(四)输精(卵)管复通术(含检验费)：省级医院4000元/例；市级医院3800元/例；
(五)早期妊娠需在门诊终止妊娠(含孕情检查、检验费)：省级医院300元/例(特殊情况除外)；市级医院280元/例；
(六)12周以上住院终止妊娠：省级医院1000元/例；市级医院800元/例；
(七)引产：省级医院1500元/例；市级医院1300元/例。
第十二条 职工因急诊、急救、异地安置等在非定点医疗机构生育或实施计划生育手术的医疗费用，符合规定的，按照第十条、十一条规定的标准支付。
第十三条 女职工因生育引起并发症的医疗费用，在产假期间的治疗费用由生育保险基金支付；产假期满后需继续治疗的费用，按照基本医疗保险规定办理。
第十四条 参加生育保险1年以上不满3年，与用人单位依法解除或者终止劳动关系后，在24个月未就业期间生育或者实施计划生育手术的职工，或参加生育保险3年以上与用人单位依法解除或者终止劳动关系后未就业的职工，其生育或者实施计划生育手术的医疗费用按第十条、十一条规定的标准支付。
第十五条 男职工配偶(无工作单位)生育发生的医疗费实行定额补助，补助金额为第十条规定标准的50%。
第十六条 生育保险基金对下列费用不予支付：
(一)不孕症治疗发生的费用；
(二)因医疗事故发生的费用；
(三)治疗生育合并症的费用；
(四)婴儿发生的各项费用；
(五)实施辅助生殖术(如试管婴儿)发生的费用；
(六)违反国家和省计划生育政策规定及其他不符合规定的医疗费用。
第十七条 筹资标准按1%缴费单位的女职工符合人口与计划生育有关规定生育或者终止妊娠，在下列法定产假期间由领取工资改为享受生育津贴：
(一)妊娠满28周以上生产或者引产的，享受90天的生育津贴；难产的增加15天的生育津贴；多胞胎生育的，每多生育1个婴儿增加15天的生育津贴；晚育的增加90天的生育津贴。
(二)妊娠满12周不满28周流产、引产的，享受42天的生育津贴。
(三)妊娠满8周不满12周流产的，享受30天的生育津贴；妊娠不满8周流产的，享受15天的生育津贴。
生育津贴按日计发，日标准按照女职工所在用人单位上年度月平均缴费工资除以30计算，从生育保险基金中支付。生育津贴低于女职工生育或者实施计划生育手术前工资水平的，差额部分由用人单位补足。
第十八条 国家机关和其他由财政负担工资的用人单位的女职工生育或终止妊娠，不享受生育津贴，产假期间工资由用人单位照发。
第十九条 职工的产假时间按自然天数计算。
第二十条 女职工在异地生育或实施计划生育手术的，其生育津贴按第十七条标准执行。
第二十一条 生育津贴、一次性生育补助金原则上由用人单位向省医保中心申领,也可由本人或其委托人申领，并提交下列材料:
(一)人口与计划生育行政部门出具的生育证明或者实施计划生育手术的证明；
(二)待遇享受人的身份证；
(三)定点医疗机构(含计划生育技术服务机构，下同)出具的婴儿出生、死亡或者流产证明、计划生育手术证明和收费凭证等；
(四)男职工的配偶无工作单位的,提交男职工所在单位及其配偶所在的村(居)民委员会出具的无工作单位的证明；
(五)省劳动和社会保障行政部门依法规定的其他证明材料。
由用人单位领取生育津贴、一次性生育补助金的,在提供上述材料的同时，还需提交用人单位证明和经办人员的身份证；由委托人代为领取的，提交委托人出具的委托书和受委托人的身份证。
第二十二条 职工自用人单位缴费次月起享受本细则规定的相关待遇。用人单位欠费不足3个月且按规定补足全部欠缴生育保险费的，职工在用人单位欠费期间的生育保险待遇由生育保险基金予以补支。
第二十三条 用人单位未按规定参加生育保险的,职工生育期间的有关待遇由用人单位按本细则规定的标准支付。
第四章 就医管理和费用结算
第二十四条 生育保险医疗服务实行定点医疗机构协议管理。
第二十五条 参保职工到生育保险定点医疗机构进行产前妊娠诊断、检查、住院分娩、流产、引产或实施计划生育手术的，应持本人《河南省省直职工基本医疗保险手册》、医疗保险卡、《生育证》，确认生育保险待遇资格。
第二十六条 女职工(含男职工配偶)因生育和职工实施计划生育手术发生的在规定支付标准以内的医疗费，以及按项目支付时应由生育保险基金支付的医疗费，由省医保中心与定点医疗机构结算；超过规定支付标准的、按项目结算应由个人负担的及其他生育保险基金不予支付的医疗费，由个人与定点医疗机构直接结算。
产前检查(围产保健)费用，应于妊娠终止或分娩后到省医保中心结算，所需材料同第二十一条规定。
第二十七条 生育保险基金按照项目付费方式支付的生育医疗费，参照省直职工基本医疗保险药品目录、诊疗项目、医疗服务设施范围和支付标准的规定执行。
药品目录、诊疗项目和医疗服务设施范围可根据省直生育保险实际需要适时调整。
第二十八条 职工因生育和实施计划生育手术需要转诊、转院的，按照河南省省直职工基本医疗保险转诊、转院相关规定办理。
第二十九条 女职工(含男职工配偶)因生育或职工实施计划生育手术在异地发生的医疗费，以及因急诊、急救(包括出差、探亲、准假外出期间)在非定点医疗机构发生的生育和计划生育手术医疗费，先由个人垫付后，持原始发票、费用明细、急诊证明、医学证明和计划生育相关证明材料到省医保中心按规定结算。
第五章 监督管理
第三十条 省劳动和社会保障行政部门依法对生育保险费的征缴和生育保险基金的管理使用情况进行监督检查。
第三十一条 用人单位或职工虚报、冒领生育津贴、生育医疗费、计划生育手术费，或向他人提供《河南省省直职工基本医疗保险手册》、医疗保险卡造成生育保险基金流失的，由省医保中心如数追回，并依法追究用人单位、当事人及有关人员的经济责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十二条 生育保险定点医疗机构出具假证明、假票据、伪造或篡改病历等弄虚作假造成生育保险基金流失的，要如数赔偿损失；情节严重的，取消其定点资格。
第三十三条 省医保中心及其工作人员违反有关规定造成生育保险基金流失的，由省劳动和社会保障行政部门追回；情节严重的，给予行政处分；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
第三十四条 职工与用人单位发生生育保险待遇方面的争议，按照劳动争议的有关规定处理。
第六章 附 则
第三十五条 原实行职工基本医疗保险行业统筹管理的单位，依照本细则执行。
第三十六条 女职工(含男职工配偶)生育医疗费和职工实施计划生育手术医疗费的支付标准，根据经济发展水平和基金承受能力进行适当调整。
第三十七条 《办法》实施后，本细则实施前发生的生育医疗费用及相关待遇由用人单位按本细则规定的标准支付。
第三十八条 灵活就业人员参保办法另行制定。
第三十九条 本细则由省劳动和社会保障厅负责解释。
第四十条 本细则自2009年1月1日起施行。
