您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

金昌市法律援助实施办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 18:00:13  浏览:9968   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

金昌市法律援助实施办法

甘肃省金昌市人民政府


金昌市人民政府令 第42号



  《金昌市法律援助实施办法》已经市人民政府第58次常务会议讨论通过,现予公布。



                        市长:张令平


二0一0年十二月二十八日



              第一章 总则

  第一条 为促进和规范法律援助行为,进一步做好新形势下法律援助工作,保障经济困难的公民获得必要的法律服务,维护公民合法权益。根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》和《法律援助条例》,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称法律援助是指由政府设立的法律援助机构指派法律援助人员,为经济困难或特殊案件的当事人提供法律咨询、代理、刑事辩护等无偿法律服务的一项法律保障制度。
  本办法所称的法律援助人员,是指在政府法律援助机构中专职从事法律援助工作,包括管理人员和律师,以及受法律援助中心指派具体承办法律援助案件的律师和法律服务人员。
  本办法所称的法律服务机构包括律师事务所、公证处、基层法律服务所、司法鉴定机构和其他社会团体、事业单位以及其它社会组织的法律咨询服务机构。
  本办法所称的法律服务人员包括律师、公证员、基层法律服务工作者、司法鉴定人员、社会组织中在职从事法律援助服务的人员和其他社会法律援助志愿者。
  法律服务人员只有在受政府法律援助中心指派,承担法律援助任务时才成为法律援助人员。
  第三条 凡本市范围内符合本办法规定范围的经济困难公民,可以依照本办法申请获得法律咨询、代理、刑事辩护等无偿法律服务。
  第四条 市司法行政部门监督管理全市的法律援助工作。县、区司法行政部门监督管理本辖区的法律援助工作。市法律援助中心对县、区法律援助机构的工作进行指导、协调和监督。
  各级法律援助机构具体负责组织、指导、协调本辖区的法律援助日常工作。统一受理、审查法律援助申请,指派或者安排法律援助人员为符合本办法规定的公民提供法律援助。
  社会团体、有关组织利用自身资源开展的法律援助活动受市法律援助中心和市司法行政机关的监督管理。
  第五条 律师、法律援助机构的工作人员、基层法律服务工作者及社会法律援助志愿者应当依照《中华人民共和国律师法》、《法律援助条例》和本办法规定,在所在地法律援助机构的统一组织、协调下实施法律援助,履行法律援助义务,为受援人提供法律服务,依法维护受援人的合法权益,接受法律援助机构和司法行政部门的监督。
  第六条 法律服务机构及其法律服务人员实施法律援助,承办法律援助事务,应当以事实为根据,以法律为准绳,恪守职业道德和纪律。
  第七条 法律援助人员承办法律援助案件,各司法机关、行政机关及有关组织、个人应当给予支持和配合。
  第八条 各级人民政府对在法律援助工作中做出突出贡献的单位和个人,应当给予表彰和奖励。




             第二章 法律援助机构
  第九条 本办法所称的法律援助机构是指县级以上人民政府司法行政部门设立的法律援助中心,承担本行政区域的法律援助职责,代表政府管理、组织、实施本辖区的法律援助工作,为公民提供无偿法律服务的专门法定机构。
  第十条 全市设市、县(区)法律援助机构。县级以上人民政府司法行政部门主管本行政区域的法律援助工作。上级法律援助机构对下级法律援助机构的工作进行指导、协调和监督。
  第十一条 市、县(区)人民政府司法行政部门监督管理法律援助工作的主要职责:
  (一)贯彻执行法律、法规和规章中有关法律援助的规定,制定本行政区域的法律援助工作制度;
  (二)监督管理本行政区域的法律援助工作;
  (三)确定本行政区域的法律援助机构;
  (四)审查申请人提出的对法律援助机构作出的不符合法律援助条件的通知的异议;
  (五)监督本级法律援助资金的管理和使用;
  (六)对违反《法律援助条例》、本办法和有关规定的行为进行查处。
  第十二条 法律援助机构的主要职责:
  (一)贯彻执行《法律援助条例》;
  (二)指导、协调和组织实施本地区的法律援助工作;
  (三)负责法律援助工作的宣传和交流;
  (四)负责法律援助资金的管理和使用;
  (五)负责受理、审查和批准法律援助申请;
  (六)负责组织、指派法律服务机构和法律服务人员办理法律援助事项;
  (七)负责法律援助档案、资料的管理;
  (八)负责承办政府指派的其他有关法律援助管理事项。
  第十三条 法律援助机构接受同级司法行政部门的领导和上级法律援助机构的监督指导。
  第十四条 市、县(区)法律援助机构应当在所辖行政区域内科学合理地调配律师资源,让所有律师都普遍履行法律援助义务。律师每人每年应当义务办理4件以上法律援助案件。
  



              第三章 法律援助对象、范围和形式
  第十五条 在本市辖区内具有常住户口或暂住证明的公民,事由发生在本市辖区内,具有下列情形之一申请法律援助的,法律援助机构应当受理。
  (一)城市享受最低生活保障金或者领取失业保险金而无其他收入,经济困难的;
  (二)城乡特困户;
  (三)重点优抚对象;
  (四)农村五保户;
  (五)民政部门批准设立的纯公益性敬老院、福利院等社会福利机构中由政府供养的收养人员;
  (六)因残疾、自然灾害或者其他不可抗力造成经济困难,正在接受国家救济的人员;
  (七)无固定生活来源的残疾人;
  (八)符合国家规定的优抚安置人员;
  (九)外来务工人员及临时经济困难人员。
  城镇居民经济困难的标准按照住所地市、县(区)人民政府规定的最低生活保障标准执行;农村居民经济困难的标准按照县、区人民政府规定的农村贫困人口生活标准执行。上述公民必须具有市、县(区)民政部门核发的《五保证》、《低保证》、《优惠证》,残疾人必须持有市、县(区)残联核发的《残疾证》。
  城市居民的经济困难证明由街道办事处(社区)或者街道以上(社区)民政部门出具;农村居民经济困难证明由乡(镇)人民政府或者乡(镇)以上民政部门出具。
  申请人住所地的经济困难标准与受理申请的法律援助机构所在地的经济困难标准不一致的,按照受理申请的法律援助机构所在地的经济困难标准执行。
  流动人口有暂住证证明在本地居住1年以上的,其经济困难证明由暂住地街道办事处(社区)、乡(镇)人民政府或者街道(社区)、乡(镇)以上民政部门出具。
  临时经济困难人员须提供真实、有效的情况说明材料。
  第十六条 法律援助的范围包括:
  (一)刑事诉讼中符合《法律援助条例》第十一条、第十二条规定情形的;
  (二)依法请求国家赔偿的;
  (三)请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的;
  (四)请求发给抚恤金、救济金的;
  (五)请求给付赡养费、抚养费、扶养费的;
  (六)请求支付劳动报酬的;
  (七)未成年人、老年人以及盲、聋、哑等残疾人请求人身损害赔偿的;
  (八)主张因见义勇为行为产生的民事权益的;
  (九)因劳动关系请求经济补偿、赔偿的;
  (十)涉及虐待、遗弃或暴力干涉婚姻自由的;
  (十一)交通事故、医疗事故、工伤事故、产品质量事故受害人请求赔偿的;
  (十二)其它确需法律援助的事项。
  符合《法律援助条例》第十二条一款规定的情形,人民法院为被告人指定辩护时,同时向法律援助机构附送经济困难证明或说明,法律援助机构经审查符合条件的,可以提供法律援助。
  申请国家赔偿的,要出具有关部门受理国家赔偿案件的法律文书。
  第十七条 法律援助采取下列形式:
  (一)解答法律咨询、代拟法律文书;
  (二)刑事辩护和刑事代理;
  (三)民事诉讼代理;
  (四)行政诉讼代理;
  (五)非诉讼法律事务代理;
  (六)仲裁代理;
  (七)其他形式的法律服务。
           



             第四章 法律援助管辖
  第十八条 市法律援助中心管辖下列事项:
  (一)市中级人民法院指定的刑事辩护案件,包括一审提供法律援助后不服一审判决提起的上诉案件;
  (二)市中级人民法院受理的一审民事、行政案件中符合法律援助条件的案件,包括一审提供法律援助后不服一审判决提起的上诉案件;
  (三)在本市有重大影响的法律援助案件;
  (四)市人民政府和上级法律援助管理机构指定承办的法律援助事项;
  (五)认为可以由其直接受理的其他法律援助事项。
  第十九条 永昌县、金川区法律援助中心管辖下列事项:
  (一)永昌县、金川区人民法院指定管辖的刑事辩护案件;
  (二)本辖区内公民申请的法律援助事项,或请求援助的事项发生在本辖区内;
  (三)同级政府和上级法律援助机构指定承办的法律援助事项。
  第二十条 非指定辩护的刑事诉讼案件和其他诉讼案件的法律援助申请,由有审判管辖权的人民法院所在地的同级法律援助机构受理。
  第二十一条 法律援助机构之间发生管辖争议时,可由发生争议的法律援助机构之间协商解决,协商解决不了的由市法律援助中心决定管辖;如发生争议的一方为市法律援助中心的由市司法行政部门决定管辖。
  第二十二条 市法律援助中心认为必要时,可以指派下级法律援助机构办理法律援助事项,也可以指定一个法律援助机构协助另一个法律援助机构办理同一法律援助事项。




          第五章 法律援助的申请、审查和受理
  第二十三条 公民就符合本办法第十六条所列事项申请法律援助的,实行以被告人所在地的法律援助机构受理申请为一般原则,向请求赔偿、给付、支付义务人、义务机关、被请求人住所地的市、县(区)级法律援助机构提出申请。
  第二十四条 公民申请法律援助,应当向法律援助机构提出书面申请,填写《法律援助申请表》,并提交下列材料:
  (一)居民身份证、户籍证明或暂住证、护照、军官证、机动车驾驶证等有效身份证明,代理人还应当提交有代理权的证明。
  (二)低保证、救济证、特困证(残疾人同时须持残疾证)或乡(镇)人民政府、街道办事处(社区)或者乡(镇)、街道(社区)以上民政部门出具的有关本人和家庭经济状况的证明。
  乡(镇)人民政府、街道办事处(社区)、民政部门出具的证明,必须如实载明申请人家庭人口、劳动能力、就业状况、家庭财产,家庭月(年)人均纯收入和来源、生活变故及社区居民委员会或者村民委员会对其经济困难是否认可等详细情况。
  (三)申请法律援助事项的基本情况及有关证据材料。
  (四)法律援助机构对特殊群体要求提供的其他材料。
  第二十五条 无民事行为能力、限制民事行为能力的公民由其监护人或者法定代理人代为申请法律援助。代为申请人应当向法律援助机构提交有代理资格的证明以及本人的基本情况资料。
  第二十六条 法律援助机构收到法律援助申请后,应当进行当面审查。对材料齐全的,当日指派律师或法律工作者实施法律援助;申请人提交材料不齐全的,可以要求申请人作出必要的补充或者说明,再予指派;申请人10日内未按要求作出补充或者说明的,视为撤销申请;认为申请人提交的证件、证明材料需要查证,法律援助机构在5日内向有关机关、单位查证,有关机关、单位应当给予配合。
  对符合援助条件的申请,法律援助机构应当及时决定提供法律援助,确定法律援助人员;不符合援助条件的,应当书面告知申请人并说明理由。
  第二十七条 申请人对法律援助机构作出的不予受理法律援助通知书有异议的,属刑事法律援助案件的,申请人应当在接到不予援助决定之日起5日内,向确定该法律援助机构的司法行政机关提出异议;属民事行政法律援助案件的,申请人应当在接到不予援助决定之日起10内,向确定该法律援助机构的司法行政机关提出异议。
  司法行政机关应当在收到异议之日起5个工作日内进行审查,经审查认为申请人符合法律援助条件的,应当以书面形式责令法律援助机构及时对该申请人提供法律援助,法律援助机构收到责令书后应当按照司法行政机关的要求及时为该申请人提供法律援助。司法行政机关认为异议不能成立,应当将审查结果书面通知该申请人。
  第二十八条 受援人无正当理由拒绝接受指派的法律服务人员为其提供法律援助的,不得就同一事项再次申请法律援助。
  第二十九条 申请事项属于下列情形之一的,法律援助机构应当及时决定是否给予法律援助,法律服务机构也可先行提供法律援助,但应当在3个工作日内提请法律援助机构审查确认。
  (一)法定时效即将届满的;
  (二)对必须立即采取财产保全措施的;
  (三)其他紧急情况。
  第三十条 人民法院指定辩护的刑事法律援助案件,由人民法院所在地的同级法律援助机构统一受理。人民法院应当在开庭10日前将指定辩护通知书、人民检察院的起诉书副本或一审判决书副本、被告人的上诉状等案件材料送交法律援助机构;人民法院不在其所在地审判的,可以将指定辩护通知书、起诉书副本或判决书副本送交审判地的法律援助机构。对因经济困难而指定辩护的,还应当附送被告人经济困难的证明或者说明材料。




            第六章 法律援助的实施
  第三十一条 办理法律援助案件的人员在办理法律援助事项过程中,必须接受法律援助机构的监督,遵守职业道德和执业纪律。
  法律援助为无偿援助。法律援助人员不得向受援人收取钱、物或者牟取其他不正当利益;也不能因为法律援助是无偿的而降低服务质量,损害受援人的合法权益。
  法律援助机构及其工作人员,不得从事有偿法律服务,更不能利用法律援助名义损害法律援助的声誉。
  第三十二条 受援人收到法律援助机构作出的提供法律援助的决定后,应当及时与决定书所指定的法律服务机构签订委托协议,明确双方权利义务。
  第三十三条 法律援助人员在法律援助过程中,遇有下列情形之一的,通过其所在的法律服务机构提请法律援助机构审查,经法律援助机构审查属实的,可终止该项法律援助:
  (一)受援人的经济收入状况发生变化不再符合法律援助条件的;
  (二)案件终止审查或者已被撤销的;
  (三)受援人又自行委托律师或者其他代理人的;
  (四)受援人要求终止法律援助的。
  第三十四条 受指派办理法律援助案件的法律服务人员,在案件结案后的15日内,将案件有关的法律文书副本或者复印件以及结案报告等材料装订成卷后上报指派该案件的法律援助机构。
  法律援助机构收到前款规定的结案材料后,应当在1个月内向承办该法律援助事项的法律服务人员支付办案补贴。
  法律援助案件的办案补贴标准按照《金昌市法律援助中心法律援助办案补贴标准》执行。
  第三十五条 上述三十四条第二款中的结案材料主要包括:
  (一)当事人申请法律援助的有关材料;
  (二)法律援助机构决定提供法律援助的审查决定书、法律援助机构的指派函和法律服务机构的批办单;
  (三)受援人对法律援助人员的委托书;
  (四)起诉状(答辩状);
  (五)相关的证据材料及办案人员工作记载;
  (六)辩护词或代理词;
  (七)判决书、裁定书或其他裁决文书。
  法律援助机构工作人员接待咨询、承办法律援助案件,接待补贴、办案中发生的差旅费、市内交通费、调查取证费、误餐补贴费由法律援助机构按实际支出从法律援助经费中列支。
 



            第七章 法律援助的保障
  第三十六条 法律援助经费由同级司法行政机关设立专门账户管理,专款专用并接受财政、审计部门监督。市、县(区)财政按照《法律援助条例》规定,每年分别按辖区人口数人均0.30元的标准,纳入市、县(区)年度财政预算。
法律援助管理机构可以通过接受社会组织及个人捐赠等途径筹集资金,专门用于法律援助工作。
  第三十七条 对法律援助机构决定提供法律援助的案件,市劳动仲裁部门先行缓收仲裁费。受援方胜诉的案件由非受援的败诉一方承担;受援方败诉的案件依法裁定受援方当事人承担部分或全部仲裁费,该方当事人确有困难的,由法律援助机构承担。
  第三十八条 市检察院、市公安局、市国土资源局、市住房和城乡建设局、市卫生局、市工商局、市档案管理局等部门对法律援助案件办理中利用档案进行的调查取证工作应予支持,对于人民法院尚未立案的法律援助案件,法律援助人员可凭法律援助机构的证明查询有关证明材料,但涉及国家机密、商业秘密等不公开资料的除外。
  相关部门对法律援助案件办理中查阅档案资料所涉及的费用应当予以减免。对档案资料查询费、咨询服务费、调阅档案(资料)保护费、证明费(包括学历、工龄证明、机构设置证明、房产地产证明、财产证明)予以免收;对相关材料复制费,包括原件复印、缩微胶片复印、翻拍、扫描费给予减免,减收的标准按复制档案资料所需的原材料成本费计算。
  严禁法律援助人员假借法律援助名义从事有偿法律服务而免费查阅和复制相关材料。
  第三十九条 司法行政部门管理的面向社会服务的司法鉴定机构,对法律援助案件受援人申请司法鉴定的,应缓收或免收鉴定费。受援人胜诉后,应向鉴定部门补交实际需交纳的费用,受援人败诉,交纳鉴定费用确有困难,鉴定部门给予减免。




          第八章 受援人、法律援助人员的权利和义务
  第四十条 受援人在法律援助过程中享有以下权利:
  (一)向法律援助人员了解为其提供法律援助的进展情况;
  (二)有事实证明法律援助人员未适当履行职责的,可以要求法律援助机构更换法律援助人员。
  第四十一条 受援人在法律援助过程中应当履行下列义务:
  (一)如实陈述案件事实及相关情况;
  (二)提供有关证明和证据材料;
  (三)协助法律援助人员调查案件事实;
  (四)个人或家庭经济收入状况发生变化,要及时告知提供法律援助机构和法律援助人员。
  第四十二条 法律援助人员在法律援助中享有以下权利:
  (一)要求受援人提供与法律援助事项有关的材料;
  (二)在实施法律援助过程中受援人出现本办法第三十三条情况或不履行义务严重影响其办案的,可以向指派法律援助的法律援助机构申请终止法律援助。
  第四十三条 法律援助人员在法律援助中应当履行以下义务:
  (一)依法维护受援人的合法权益;
  (二)接受法律援助机构的监督,无正当理由不得拒绝、延迟、中止或者终止承办的法律援助案件(事项);
  (三)保守国家秘密和有关的商业秘密,不得泄露受援人的隐私;
  (四)及时向受援人通报法律援助事项的进展情况。




           第九章 法律责任
  第四十四条 法律援助机构及其工作人员、律师事务所、律师、司法行政机关工作人员,违反《法律援助条例》规定的,按照《法律援助条例》第五章法律责任的相关规定进行处罚。基层法律服务工作者及其他法律援助服务人员违反《法律援助条例》的行为参照《法律援助条例》的相关规定进行处罚。
  第四十五条 出证单位出具假证的,法律援助机构终止提供该项法律援助,由司法行政部门向出证单位追偿办案中已发生的法律援助经费,并视其情节依照相关规定处理。




            第十章 附则
  第四十六条 本办法由金昌市人民政府负责解释。
  第四十七条 本办法自发布之日起30日后施行,原《金昌市法律援助暂行办法》(金昌市人民政府令2005年第8号)同时废止。



下载地址: 点击此处下载

大连保税区财务税收管理暂行规定

辽宁省大连开发区财政税务局


大连保税区财务税收管理暂行规定
大连开发区财政税务局



第一条 为加强大连保税区财务税收管理工作,根据大连市人民政府大政发[1993]2号《大连保税区税收政策有关规定》,结合大连经济技术开发区现行财税政策规定和大连保税区实际,制定本规定。
第二条 本规定适用于在保税区内开办的外商投资企业和内资企业(以下统称保税区企业)。
第三条 保税区企业从事生产、经营所得和其他所得,减按 15 %的税率征收企业所得税。其中,生产性企业减按 10%的税率征收企业所得税。
第四条 保税区企业凡经营期在十年以上的,生产性企业从开始获利年度起,第一年和第二年免征企业所得税,第三年至第五年减半征收企业所得税;非生产性企业从开始获利年度起,第一年免征企业所得税,第二年和第三年减半征收企业所得税。
企业实际经营期不满十年的,应当补缴已免征、减征的企业所得税税款。
第五条 保税区企业发生年度亏损,可以用下一纳税年度的所得弥补,下一纳税年度的所得不足弥补的,可以逐年延续弥补,但最长不得超过五年。
第六条 保税区企业从获利年度起,七年内免征地方所得税。
第七条 保税区内资企业用税后利润在开发区和保税区内再投资(增加本企业注册资本或作为资本投资开办其他企业)经营期不少于五年的,经投资者申请,财税机关批准,可退还该投资部分已纳企业所得税税款的 40%。再投资不满五年的, 应当缴回已退的税款。
保税区内资企业用税后利润直接再投资举办、扩建产品出口企业或者先进技术企业,经批准可以全部退还再投资部分已缴纳的企业所得税税款。
第八条 保税区企业在保税区内生产、销售产品或把产品、商品运往境外,免征生产环节的工商统一税、产品税(增值税)。
第九条 保税区内生产性企业以本企业生产的产品、半成品、零部件和包装提供给开发区内生产性企业用于连续生产的,可免征生产环节的工商统一税、产品税(增值税)。
第十条 保税区专营批发的内资企业,经营期在十年以上,年交纳营业税额在一百万元以上,对其超过部分减半征收营业税。
第十一条 保税区内资企业暂缓征企业奖金税和工资调节税。
第十二条 保税区企业自建或购置的自用房屋,自建成或购置的月份起,五年内免征房产税。
第十三条 保税区企业因生产、经营需要购进属于国家控购商品,不受指标控制,不收附加费。
第十四条 保税区企业的财务管理和会计核算统一按《中华人民共和国外商投资企业财务管理规定》和《中华人民共和国外商投资企业会计制度》执行。
第十五条 本规定未列明事项均按开发区现行规定执行。
第十六条 本规定由大连开发区财政税务局负责解释。
第十七条 本规定自发布之日起施行。




1993年2月16日
  优先购买权是我国民事法律制度中的一项重要的法律制度,广大司法工作者在司法实践中应当全面总结,深入理解,依法科学运用;设立法定优先购买权所付出的代价太大,且实践证明法定优先购买权与现时社会经济生活、人的思想观念并不相适应,并未产生我们所期望的积极效果,广大立法工作者在立法修律实践中应予以依法科学修改,同时承认约定优先购买权的效力。

  一、概念

  优先购买权是我国民事法律制度中的一项重要的法律制度。所谓优先购买权,是指公民法人在特定的买卖关系中,法律规定在同等条件下,享有优先其他人购买出卖人财产的权利。在国外立法中也有简称先买权,我国台湾地区立法称优先承买权、优先承受权。优先购买权制度,曾为稳定社会生活秩序,发挥相关财产的效用,维护社会的稳定发展起到一定的作用。但随着我国社会、经济、法律的发展,有必要对优先购买权制度做进一步的探讨。

  二、立法模式

  关于优先购买权的立法模式,我国理论界有四种主张:一是物权法模式。该主张认为,优先购买权具有物权性质,只能由法律规定,不能由当事人约定,具有对抗第三人效力,因而规定在物权法中比较合理;二是债权法模式。该主张认为,先买权仅具债权效力,只能规定在债权法中;三是物权法+债权法模式。该主张认为,先买权既具有物权效力,又具有债权效力,物权性先买权应在物权法中规定,债权性先买权应在债权法中规定;四是物权法+债权法+特别法模式。该主张认为,先买权既有物权性,又有债权性,在一些特别法中也有广泛的适应性。因此,应分别在物权法、债权法和特别法中予以规定.

  日本、瑞士等国民法采物权法模式。《日本民法典》第269条第1款规定了地上权人有先买权,第905条规定了共同继承人有先买权。前者直接规定在物权编中,后者虽然规定在继承编中,却是物权编中共有关系的特殊形式,因而这两种先买权实际是物权法上的权利。《瑞士民法典》物权编第681、第682条规定了土地共有人之间的先买权,土地所有人与建筑权人就建筑物和土地相互存在先买权。法国法采物权法+特别法模式。《法国民法典》第815-14、15、18条规定了共有人先买权,用益权人先买权,第1862条规定了股东先买权,第1866条规定了质押权人对质押股权的先买权。另外,法国乡村法规定了佃农先买权.德国法采物权法+债权法+特别法模式。《德国民法典》债权编第504条-514条规定了债权先买权,物权编第1094条-1104条规定了物权先买权。债权先买权只要双方合意就成立,物权先买权必须符合“合意”+“登记”原则,并确认物权先买权是债权先买权的特殊形式。另外,帝国安居法规定:公共住宅建设企业对一定面积的农民私有土地有先买权;房屋宅基地法规定:房屋所有人针对房屋地基提供者的土地所有权人有地基先买权;建筑法规定:乡镇政府为公共利益的需要对公共建设规划区域内的私有不动产有先买权.

  由上可知,优先购买权的立法模式,无论在理论上还是立法上都各有不同,我国立法究竟采何种模式值得探讨。笔者主张,采物权法+债权法+特别法模式,其重心应落在物权法上。即在物权法中对一般规则和物权关系中的先买权作出规定,在债权法分则部分和特别法中只规定哪些基础关系产生先买权.同时在物权法部分规定,法定先买权具有物权性质,适用物权法对先买权作出的一般性规则,约定先买权依当事人约定,当事人没有约定的,依法律规定,并且约定先买权仅具债权效力,不能对抗第三人,但如果予以登记,即具物权效力,可以对抗第三人。这样设计的理由在于:首先,我国通说认为,法定先买权为物权,并且几个物权法草案建议稿都对先买权作了规定,将先买权的一般性规则规定在物权法中具有普遍的认同性;其次,有利于立法体系内部的协调一致,避免法律内容的重复冲突,浪费立法成本和资源;最后,将先买权一般规则规定于物权法,既不否认当事人之间可以约定先买权,又不排除法律根据特殊需要规定哪些法律关系产生先买权,这可能涉及到债权法和特别法。不过,法律设立先买权必须以一定的财产共有或占有、使用事实为依据,这种先买权实际上已物权化,应属物权法调整。

  三、优先购买权的性质

  优先购买权的性质在学说上有多种认识,即物权说、债权说、期待权说和形成权说。笔者分别阐析如下:

  1.物权说。该说认为优先购买权归属于优先权,而优先权为独立的物权类型,即为保障某种权利实现而在该权利之外确定的另一种权利。

  我国法律没有对物权进行法律上的定义,但从学者们的众多论述中,可以从理论上认为物权包括两层含义,一为对物的直接支配,并享受其利益;二为排他的绝对性保护。这两点可以作为物权的本质特点来与其他的权利种类进行甄别。优先购买权是指在同等的条件下对他人的不动产享有的优于第三人的购买权。购买权按通常的文义可以解释为请求卖与的权利,就本质而言更接近于请求权而非支配权,所以笔者认为,优先购买权不属于物权。

  2.债权说。债权说认为优先购买权附随于买卖关系,本质仍属于债权。笔者认为,优先购买权虽然在一定程度上具有请求权的性质,但不能等同于债权。请求权与债权为交融关系而不是等同概念。债的相对性决定债的约束力仅在特定的当事人之间产生,而事实上由于优先购买权的存在使其效力不仅影响出卖人的处分权,而且对不特定的可能为第三人的购买者产生影响。这种能对所有权人的处分权能产生影响的不应当是债权。

  3.期待权说。所谓期待权,是指将来可能取得权利的权利,其权利寄托在将来可能取得的权利上。期待权说认为标的物的所有权人未将标的物出卖,则优先购买权人的权利尚未现实化,只处于期待权状态。

  这种将优先购买权解释成期待权的观点,回避了对优先购买权的本质识别,而我们对权利的本质识别应建立在既得权也称完整权,即具备权利取得的一切要件的情况下来判断。如当事人已经在行使优先购买权的情况下,我们还能说优先购买权是期待权吗?

  4.形成权或附条件的形成权说。形成权是权利人依自己的行为,使自己或与他人共同的法律关系发生变动(包括发生、变更或消灭)的权利。依德国法的通说,优先购买权得依一方之意思,形成以义务人出卖与第三人同样条件的标的物为内容的契约,而无需义务人(出卖人)之承诺。惟此项形成权附有停止条件,只有在义务人出卖标的物于第三人时,才能够行使。

  回过头来看实务中一种惯用的裁判方法,一方面确认买卖合同因侵犯优先购买权而无效,另一方面又未直接确定优先权人与出卖人之间直接形成合同关系。这种做法与上述学说观点都不相同。我们可以将它称为修正的债权说。在承认优先购买权为债权的同时,考虑到它对第三人的影响,而赋予准物权的效力,以解释优先购买权为债权的情况下为何优于第三人在普通购买的情形下形成的一般债权。但这种做法产生的法律和社会效果往往不尽如人意:一是法院的判决仅能阻却共有人或所有人在同等条件下向第三人出卖,而不能使优先购买权人实际上取得该不动产的所有权。优先购买权有无用之嫌。二是因诉讼中双方当事人的对垒,使出卖人在善意的情况下以合理的价格将房屋卖给优先购买权人成为不可能,反而诱使双方以虚假合同欺骗优先购买权人。

  例:该房本身只值10万元,为了对付优先购买权的存在,虚拟合同标的物价款为12万元。要想在诉讼中查明这种串通的虚伪表示,实际上是不可能的。所以将优先购买权作准物权或修正债权的解释不妥。    

  从判决的社会效果的利益角度来衡量,笔者认为宜采用形成权或附条件的形成权说为佳,且这种解释也符合优先购买权的立法目的。

  四、我国法律规定优先购买权的适用范围

  我国法律设定的优先购买权有以下几种情况。

  (一)按份共有人的优先购买权

  《民法通则》第七十八条第三款规定“按份共有财产的各个共有人有权要求将自己的份额分出或转让。但在出售时,其他共有人在同等条件下,有优先购买的权利”。这是一种以物权为基础而设定的优先购买权,是以所有权的份额即权利这一无体物作为买卖的标的物。

  (二)共同共有人的优先购买权

  最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第九十二条规定“共同共有财产分割后,一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时,如果出卖的财产与原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用,其他原共有人主张优先购买权的,应当予以支持。”显然这也是以物权为基础的而设立的优先购买权,所不同的是买卖的标的物是有形物。在此原共有人是否享有优先购买权,不仅必须是出卖的财产的原共同共有人,还必须是出卖的财产与原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用,原共有人才能享有优先购买权。如果出卖的财产与原共有人分得的财产不属于一个整体或者配套使用的,则原共有人不能享有优先购买权。但这一规定一方面规定原有的共有财产已经分割,说明了共有财产因分割后已转化为各个共有人独立财产。另一方面却又规定,如果出卖的财产与原共有人分得的财产属于一个整体或配套使用,则前后矛盾,值得商榷。

  (三)有限责任公司原股东的优先购买权