罪行法定原则的选择与适用
韩克芳
一、历史考察
(一)国外罪行法定的渊源和发展罪行法定思想可谓源远流长，最早可以追溯到古罗马时代的“适用法律必须根据法律实体”的规定。但作为一项原则立法的最早渊源，可算是英国大宪章。而作为一种具有近代意义上的刑法思想，则是十七、十八世纪西方资产阶级启蒙运动的产物。当时，以洛克、孟德斯鸠为代表的思想家，以自然法思想为理论基础，基于追求人的解放和保护人权的价值目标，针对当时的封建司法专横、罪刑擅断，提出了罪行法定的思想。后来，这一思想得到了意大利刑法学家贝卡利亚的进一步发展和完善，贝卡利亚在1764年的《论犯罪与刑罚》一书中写到：“只有法律才能对犯罪者规定刑罚……超出法律的刑罚是不公正的，因为它是没有法律规定的另一种刑罚。”同时，德国刑法学家冯·费尔巴哈也对罪刑法定的思想作过系统而全面的阐述。近代意义上的罪行法定由一种法律思想被确立为刑法的一项基本原则，最早是1789年法国的《人权宣言》。该《宣言》第5条明确规定：“法律仅有权禁止有害于社会的行为，凡未经法律禁止的行为即不得受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所未规定的行为。”同时，该《宣言》第8条也明确规定：“不依据犯罪行为前制定、颁发并付诸实施的法律，不得处罚任何人。”后来，法国在1791年的刑法典和1801年的拿破仑刑法典中均明确规定了罪刑法定原则。由此，罪行法定由思想变成法律制度并被近代欧美各国所普遍采用。二次世界大战后，罪行法定逐渐扩展为国际性法律原则。至今，在现代西方国家，由于受新派教育型思想和社会防卫论的影响，在刑法或其他附属法律中推行缓刑、不定
期刑、保安处分等措施，使罪刑法定思想受到一定程序的冲击。但是，罪刑法定原则作为现代各国刑法中的基本原则的地位并未发生过根本性的动摇，仍被明确规定在多数国家的宪法或刑法之中，其影响所及已远远超出了欧美，并传入了亚洲和世界其他地区。
(二)我国罪刑法定的传入和发展
在我国，罪行法定作为一种思想，最早传入是在清末。但作为一项原则和制度的确立，却是近几年的事。长期以来，我国习惯于从政治的角度去考察刑法的功能，在刑事司法上强调司法机关的专政职能，把惩罚、镇压刑事犯罪当作刑法的唯一功能，认为无产阶级要维持统治，就不能容忍危害国家和社会的任何行为，哪怕这种行为未被法律所禁止，也不能让其逃避刑事惩罚，否则，危害社会的罪恶行为就难以禁绝。因此，国家的职责就是要面对复杂多变的社会现实，灵活运用刑法这一专政工具，打击危害无产阶级专政的行为。1在这种思想认识的指导下，罪行法定被认为是束缚无产阶级手脚的东西，有碍于无产阶级对敌人的专政，从而不能被刑法所确认。1979年刑法由于受当时特殊立法背景和具体历史条件的影响，也没有明文规定罪刑法定原则。虽然其某些条文中也隐含有罪刑法定的思想，但是体现不鲜明，内容不全面，贯彻不彻底，实际上处于一种名不正、言不顺的状态。它不具有法律上的效力，仅仅是受到了一些理论上的承认而已。这种没有得到立法确立的情况，在相当长的时间之内一直影响着我国刑事立法的完善，妨碍着司法公正。2
二、现实选择
在我国，罪刑法定原则是否作为刑法的基本原则并明确规定在刑法典中，一直存在着肯定与否定两种观点的争论。其争论时间之长久、程度之激烈，这在当代世界是少有的。经过长期的争论和审慎的思考之后，第八届全国人大第五次会议修订的《中华人民共和国刑法》，在全面、认真总结79年刑法实施近二十年来的司法实践和立法经验的基础上，同时借鉴国外有关刑事立法的经验，并结合现代刑事立法的发展趋势，终于冲破了旧观念的束缚。刑法第3条明确规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”这一规定，宣告了罪刑法定原则在我国刑法中的最终确立，从而使我国对罪刑法定的争论画上圆满的句号。这标志着我国刑事立法的突破性进展，成为我国立法技术不断提高并走向成熟的里程碑，也是我国实施依法治国战略决策的重大胜利。归纳起来，确立这一原则的重要意义主要有以下几个方面：
(一)是依法治国的必然要求
实践证明，法治是治国安邦之道。有法才能治国，无法就会乱国。只有依法治国，国家才能长治久安，人民才能安居乐业。要依法治国，就必须有完备的法制并严格依照宪法和法律规定来治理国家和管理社会事务，实现社会主义民主的制度化、法律化。刑法是国家的基本法律之一，在我国社会主义法律体系中占有极其重要的地位，担负着保护人民、打击敌人、惩罚犯罪、保障民主、促进改革、服务四化的任务。为了有效地发挥刑法的保护功能和惩罚功能，修订后的刑法典明确规定了罪行法定原则，把要惩罚的犯罪和要对犯罪行为适用的刑罚作为专条规定下来，实现了罪刑法定关系的明确化、规范化，从而为司法机关提供了定罪量刑的标准和依据，便于司法机关在定罪量刑中的科学操作，便于根除司法擅断、刑罚不公、徇私舞弊、枉法裁判的弊端，从而能够真正实现司法公正；同时也便于司法机关顶住和消除来自各方面权力的司法干扰，严格依法定罪并依法用刑，保证国家刑罚的正确实施，充分发挥刑法在治国安邦中的重要作用。这正是依法治国的要求。
(二)是保障人权的重大举措
罪刑法定以个人自由为价值取向，充分体现了主权在民和刑法的人权保障机能。按照罪刑法定原则的要求，法律应当在事先就为人们提供一个明确的行为标准，使人们在法律范围内，能够充分享有自由，行使权利，免受刑法的意外打击。我国是社会主义国家，人权应当得到充分的保障。在刑法中明文规定罪刑法定原则，实际上也是运用法律来限制国家刑罚权，杜绝法官的恣意、专横和擅断，防止了滥定罪、乱施刑，有利于切实保障公民的人权。实践证明，只有罪刑法定，人权才有保障，法律才有权威。如果法律事先并未告之公民不能实施某种行为，也就没有规定实施该行为后将会承担什么法律后果，那么从罪刑法定原则来看，国家就没有权力惩罚这种行为。若惩罚了这种行为，必会失去法律的权威性和公正性。有了这个原则以后，公民的多余担心就没有了，即只要不实施刑法明文禁止的行为，就不必担心自己会受到惩罚。这样，公民的个人自由就免受司法侵犯，人权就得到了最切实的法律保障。
(三)是立法理念的重大进步
97年刑法典，把罪刑法定明文规定为刑法的基本原则，取消了类推制度，这是刑法理念上的重大转折和更新。长期以来，由于受国家主义的影响，刑事立法一直坚持从国家本位出发，把惩罚犯罪当作刑法的唯一功能。罪刑法定原则的确立，使人们注意到，刑法的功能不单是“专政”，而且具有惩罚与保护、惩罚与教育的双重性，并且二者还必须趋向平衡。可以这样说，1997年刑法确立的罪行法定原则体现了以依法治国、保障人权为价值核心的新刑法观的确立。这一新刑法观的确立，可以有力地促进我国刑事立法水平的提高，使我国的立法能够及时地、正确地适应社会实际和市场经济发展的需要；同时，可以规范我国司法解释权的行使，使司法解释权的行使不能超越罪刑法定原则所界定的范围，从而使我国的刑事司法能够彻底摆脱封建刑事司法观念的影响，实施依法治国。
(四)顺应了国际刑事立法的趋势
罪行法定已是当今世界公认的一个基本刑法原则，已经获得了绝大多数国家的立法确认。有些国家不仅在刑法典中加以规定，而且在宪法中也加以规定。可以说，它比历史上任何时期都更广泛地规定在各国的立法中，也更严格地施行于各国的司法中。早在1948年12月10日通过的《世界人权宣言》，就对罪刑法定原则作了明文规定：“任何人实行的根据国内法或国际法不构成犯罪的行为、不作为，不得认为犯罪，不得科处该犯罪实行时应适用的刑罚为重的刑罚。”随后，联合国大会于1966年12月16日通过的《公民权利和政治权利国际公约》第15条第7款也作了类似的规定。这充分说明，罪刑法定原则在立法上的不断增加，在理论上的日益完善，已成为当代世界各国刑事立法的发展趋势和潮流。罪刑法定原则在我国的确立，有利于推进我国刑法同国际刑法的接轨，有利于开辟我国刑法发展的新时代。
三、司法适用
实践证明，任何一个国家如果只有科学的立法，而没有得到切实的执行和遵守，那也不过是一纸空文。检验法制成败的标准，并不是立法的规模和数量，而是执法的实效，即法律被执行和被遵守的程度。我们不能认为只要取消了刑法中的类推制度，在刑法中确立了罪行法定原则就万事大吉了。我们应该认识到，比在刑法典中确立罪刑法定原则更为重要的，是在司法实践中如何贯彻罪行法定原则。结合我国的司法实践，罪行法定原则的司法适用在当前应着重注意以下几个方面的问题：
(一)要正确理解和把握罪行法定原则的实质内涵
罪行法定原则的内容极其丰富，它对刑法的指导意义也甚为广泛，我们不能只对其作简单化的教条理解。笔者认为对新刑法第3条规定的罪行法定原则应从以下两个方面去理解：第一，只有法律明文规定为犯罪行为的，才能依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。这里的“法律”是指广义上的刑法，它包括刑法典、单行刑法的附属刑法。刑法典，包括刑法总论和刑法分则的规定。单行刑法是指立法机关为应付某种特殊情况而专门颁布的规定犯罪与刑罚的规范性文件。附属刑法是相对于单一刑法而言的，是指在非刑事法律中为了保护该法律所保护的社会关系而规定的、刑法典和单行刑法所不具有的有关犯罪和刑罚的规定的总和。3第二，对于法律明文规定为犯罪行为的，必须定罪处刑，不允许任何人有超越法律的特权，罪行法定原则既从保障人权的角度禁绝司法机关法外施“法”，也排斥有罪不罚的情形，这与新刑法第4条规定的法律面前人人平等原则是相互一致的。
(二)补充刑事立法活动中应严格遵守罪行法定原则
刑法典是罪行法定原则的基本载体，但由于刑法典具有相对的稳定性，而社会生活的发展是不以人的意志为转移的，犯罪的形式也是在变化之中的，这就要求我们在刑法典的基础上根据新情况、新变化来适时而科学地通过一些单行刑法和附属刑法来对刑法典进行修改和补充。但是，这种修改和补充“不得同法律的基本原则相抵触”。因此，立法机关的补充刑事立法应当在罪行法定原则的基础上、在严格遵循罪刑法定原则的前提下进行，不能与其相抵触。今后应特别注重坚持以下几点：第一，补充增加新的罪名应当以刑法第13条关于犯罪概念的规定为标准。只能将那些在刑法中未规定但其社会危害性已达到犯罪程度的行为规定为犯罪，对于情节显著轻微、危害不大的行为，不应上升为犯罪；第二，对新增罪名规定的法定刑应当与刑法规定的其他犯罪的法定刑保持协调与均衡，既不能显得畸轻也不能显得畸重；第三，对补充立法的效力是否溯及既往的规定，应遵循新刑法第12条规定的“从旧兼从轻”原则，不能采用“从新”原则，或附条件地采用“从新”原则，否则，就与刑法所确定的罪刑法定原则所蕴含的“不溯及既往”的精神相冲突。4
(三)刑事司法活动中应严格遵循罪刑法定原则
在司法活动过程中，严格遵循罪刑法定原则的关键是如何认识和处理罪刑法定与司法裁量之间的关系。司法机关对被告人应否定罪，对犯罪人应判处何种刑罚，均应严格遵循刑法的规定，严禁法外定罪和法外量刑，这是罪刑法定原则对刑事司法的最基本要求。但是，徒法不能自行，法律的实施离不开人的因素。司法裁量权作为司法权的一种，它对于案件的正确处理是十分必要的，法官在刑事审判中正当地行使自由裁量权，按照社会发展的需要补充以新的内容，使法律与社会同步渐进地发展，从而既可以避免突变性立法，又可避免不必要的社会震荡和阻碍经济发展。因此，在司法活动中，法官的能动作用是保证法律正确实施的重要因素。罪刑法定并不排斥执法者的司法裁量，它应当也能够容纳司法裁量。但是，罪行法定原则下的司法裁量是应受到限制的，因而刑法对绝对的自由裁量是不能容忍的。因为绝对的自由裁量是一种无法司法，是一种人治的表现。所以，在司法实践中贯彻罪刑法定原则，一方面应严格适用刑法，另一方面也不能机械地理解罪刑法定原则，认为罪行法定就是简单地“对号入座”，不加以区别地定罪量刑。
(作者单位：山东省政法管理干部学院)
注释：
1参见张旭：《罪刑法定与无罪推定》，载《现代法学》1998年第5期，第71页。
2参见张英忠：《我国罪刑法定原则立法化的重大进展》，载《政法论坛》1997年第4期，第11页。
3参见陈兴良：《罪行法定的司法适用》，载《法学论坛》1997年第2期，第28页。
4参见杨春洗：《罪行法定原则的法典化——新刑法的一个重大发展》，载《政法论坛》1997年第2期，第14页。
关于印发高强超声聚焦治疗机有关技术要求的通知
国家食品药品监督管理
关于印发高强超声聚焦治疗机有关技术要求的通知
国食药监械[2003]222号
各省、自治区、直辖市药品监督管理局：
为规范高强超声聚焦治疗器械的监督管理，促进该产品的健康发展，2002年12月10—11日由国家食品药品监督管理局组织牵头，邀请临床、工程方面的专家和有关制造商参加，在北京召开了关于高强超声聚焦治疗机的专题研讨会。经过与会代表研究和充分的讨论，制订了《高强超声聚焦治疗机临床研究管理分项规定》、《高强超声聚焦治疗机产品标准中必须包括的技术要求》、《高强超声聚焦治疗机使用说明书必须包括的内容》和《高强超声聚焦治疗机临床研究效果分析方法》4项技术要求，并广泛征求了意见，现将该4项技术要求印发你们，请相关单位遵照执行。
特此通知
附件：1．高强超声聚焦治疗机临床研究管理分项规定
2．高强超声聚焦治疗机产品标准必须包括的技术要求
3．高强超声聚焦治疗机使用说明书必须包括的内容
4．高强超声聚焦治疗机临床研究效果分析方法
国家食品药品监督管理局
二○○三年八月二十六日
附件1：
高强超声聚焦治疗机临床研究
管理分项规定
本管理分项规定适用于高强超声聚焦治疗机的临床研究。
高强超声聚焦治疗机将超声波聚焦于人体内靶区，其生成的热能使焦点处人体局部组织凝固坏死，通过多点扫描覆盖病变区域，从而达到治疗目的。
高强超声聚焦治疗机作为新型医疗器械，其临床试用的方式为临床研究。应遵守《医疗器械产品临床试用暂行规定》（国药器监字〔1996〕第70号）。 其具体要求如下：
一、临床研究的目的在于评价该医疗器械在正常使用条件下是否符合预期安全性设想和预期医疗效果（价值）。而政府主管部门把临床研究评价作为决定该医疗器械能否进入市场的重要客观依据之一。
二、医疗器械进入临床研究的前提条件是：
（一）该产品企业标准已经审查并经标准化主管部门复核；
（二）该产品的型式试验已在国家食品药品监督管理局认可的其承检范围包括该专业的检验中心完成，并有肯定结论。
在进入临床研究单位前，应先进行实验室试验和动物试验，即非临床试验。在获得相关的可靠的安全数据基础上，经国家有关部门批准进入临床研究。
三、临床研究是指医疗器械产品在进入市场前，由政府认可的相应的医疗机构，按一定的时间和案例数量要求，对该产品的使用安全性、有效性进行研究的活动。
四、临床研究单位由申报单位提出，经国家食品药品监督管理局医疗器械司认可后，方可进行临床研究。
五、临床研究者应符合以下条件：
（一）具有与研究器械类型相适应的医务技术人员（包括技术职称、资历、经历）；
（二）已开展与研究器械类型相关的医疗技术业务。
六、临床研究者的权利和义务
（一）接受制造厂家的培训，获得制造厂家颁发的本设备上岗证；
（二）与委托人协商制定临床研究方案；
（三）向所在医院的学术委员会（或临床研究管理部门）提出临床研究方案；
（四）向委托人及卫生行政管理部门通报研究中出现的副作用、事故情况；
（五）在紧急情况下，做出临床判断，保护病人利益。如必须偏离研究方案，则事后应向学术委员会及委托人报告；
（六）提出临床研究报告，并对报告的正确性、清晰性及可靠性负主要法律责任；
（七）患者知情书。 应如实向病人或其监护人说明其临床机理和可能发生的负面影响。病人或监护人签字同意后方可实施。
七、临床研究委托人的权利和义务：
（一）选择合乎要求和具有资格的临床研究人；
（二）向临床研究人提供《临床研究须知》；
（三）协商临床研究方案；
（四）提供性能稳定的供研究的医疗器械；
（五）对临床研究人进行培训，必要时进行操作示范；
（六）如实记录研究器械的副作用事故，并与研究人分析原因，向医疗器械行政监督部门报告。
八、《临床研究须知》是临床研究委托人向临床研究者提供的有关资料的汇总，应包括：
（一）有关该器械的文献摘要；
（二）该器械概述；
（三）该器械功能原理说明、使用要求说明、安装要求说明；
（四）该器械的临床性能指标；
（五）有关该器械的安全性数据（电气安全性、机械安全性、结构安全性及生物安全性）以及已采取的安全性措施；
（六）该器械的全性能测试报告。
九、临床研究方案是阐明研究目的、风险分析、总体设计、研究方法、研究步骤等内容的重要文件，应包括以下内容：
（一）临床研究的项目内容；
（二）临床研究背景；
（三）临床研究人和其他参加者姓名、资历和任职部门；
（四）总体设计，包括成功或失败的关键分析；
（五）临床研究持续时间及其确定的理由；
（六）选择对象范围、对象数量及选择的理由；
（七）临床性能的评价方法和评价标准以及统计处理方法；
（八）副作用预测及事前应采取的措施。
十、临床研究方案由临床研究人和临床研究委托人协商制定后，需接受临床研究人所在医院学术委员会或临床研究的管理部门审查，在审查时，临床研究人应着重说明：
（一）项目科学价值的评价；
（二）可能影响病人健康状况的概述；
（三）可能产生的危害、推荐的防范方法和辅助工具的评价；
（四）对副作用的预见及评估；
（五）临床研究的监督方法，以及临床研究人的资格和经验；
（六）推荐的协议程序及说明；
（七）可能涉及的保密问题。
十一、临床研究方案经学术委员会审查通过后，研究人和委托人应签署临床研究协议。
十二、临床研究期：
研究期最短为1年, 最少病例为100例, 参与研究的产品数量为2台。
十三、临床研究报告应包括：
（一）研究的病种、病例总数和病例的性别、年龄、分组分析；
（二）对照组设置和所采用的统计方法及评价方法、评价标准；
（三）临床研究数据分析；
（四）临床研究效果分析, 应采用本规定所附的“临床研究效果分析方法”；
（五）临床研究结论；
（六）机理研究结论；
（七）存在问题及改进建议。
十四、企业申请产品注册时，应提供：
2个以上临床单位出具的临床研究报告，临床研究报告应由临床研究人签名，并应有所在医院临床研究的主管部门批语盖章；
临床研究方案（副本）；
临床研究协议（副本）；
在专家评审会上向评审专家出示患者知情书副本。
相关内容见：
附件二 高强超声聚焦治疗机产品标准必须包括的技术要求
附件三 高强超声聚焦治疗机使用说明书必须包括的内容
附件四 高强超声聚焦治疗机临床研究效果分析方法
附件2：
高强超声聚焦治疗机产品标准
必须包括的技术要求
1．治疗头焦域最大声强值不小于500W/cm2，采用相关标准测量方法 。
2．声场旁瓣幅度比主瓣幅度低-8dB以上。
3．超声频率确定为0。5MHz—5MHz。
4．声焦域横截面积以声压下降-6dB为界。
5．B超设备应不低于国标GB 10152—1997附录B规定的B档以上数字B超。
附件3：
高强超声聚焦治疗机使用说明书
必须包括的内容
1．高强超声聚焦的作用：
应强调肿瘤综合性治疗的重要性，高强超声聚焦是综合性治疗手段之一。
根据肿瘤的分期决定高强超声聚焦是根治还是姑息治疗。高强超声聚焦主要作用是使靶区覆盖并有凝固性坏死为代表的改变。此外，高强超声聚焦在降低强度后，可作为放疗、化疗增敏的热疗设备。
2．适应症：
适用于有足够超声通道，机载超声可以测出的靶区。（胃、肾等腹腔肿瘤及子宫肌瘤有待充分的临床研究）。如
四肢，躯干的骨和软组织的肿瘤；
肝脏肿瘤，要求肝脏减少移动及无肋骨障碍；
乳腺肿瘤（建议选择适应症，并进行综合治疗）；
3．禁忌症 有以下情况之一者不能进行高强超声聚焦治疗：
含气的空腔脏器；
中枢神经系统；
皮肤破溃或有感染；
放疗45GY以上的皮肤；
超声治疗的通道有腔静脉系统栓子；
重要的脏器功能衰竭或生存期估计在3个月之内的患者；
有严重凝血功能障碍或有明确出血倾向的患者。
4．操作方法及程序
4．1 术前检查：超声通道适宜治疗要求，消除强反射界面。设备运转情况。如果使用脱气水，则应有明确指标要求。进行皮肤准备。检查治疗同意书。
4．2 定位、固定治疗体位及监控方法
4．2．1综合影像学结果确定靶区。
4．2．2在超声指引下参考影像学结果，勾划靶区。
4．2．3在超声指引下实施治疗，监控靶区范围的覆盖，灰阶改变及治疗区反应，靶运动轨迹及范围，给予的剂量及剂量调节。各制造厂商应制定自己设备的靶区灰阶量化标准。
4．3 治疗范围（靶区）及治疗参数确定。
4．4 监视治疗过程：患者体位；焦点实时监测（灰度改变），防止脱靶；患者一般情况；麻醉患者应不断交谈，防止意外；麻醉患者必须监视生命体征。
4．5治疗结束，检查患者在治疗中的反应，交待医嘱。
5．注意事项
5．1 使用机器前，由制造厂商对操作者进行培训，考试合格后给予该设备上岗证。如需更换使用者，应重新培训，核发上岗证。
5．2 操作者应熟悉说明书及设备操作规程，会故障排除，患者治疗监测及应急反应处理。
5．3 遵守操作规程，治疗应有详细记录。记录应妥善保存。
5．4 治疗设备应定期保养（保养期限和内容，如剂量等）。
附件4：
高强超声聚焦治疗机临床研究
效果分析方法
一、高强超声聚焦治疗机临床研究效果分析应以影像学为主。
一般病例采用CT，MRI图像。 骨肿瘤用ECT, 也可用数字减影。
观察方法：平扫＋CT 动态增强，或MRI、PET。
上述各项应提供治疗前、后比较，不能单用超声作评估标准。
各种图像均应提供胶片原件。
二、活检报告可做参考
三、肿瘤疗效评估
影像学坏死程度，结合WHO制定的CR，PR，PD，SD标准。应提供1、2、6、12个月随访结果。
有条件者提供18、24个月（或更远）随访结果。
有条件者提供治疗后：1、2、3、5年生存率或中位生存期（MST）随访结果。
四、生存质量可作为治疗疗效的参考
