我国私募基金法律制度的构建刍议
秦梦轩 云南大学法学院
摘要：
私募基金在我国大量存在且无序发展，由于相关的法律制度缺位，一直处在法律边缘灰色地带，导致与此相关的问题和争议颇多。我国有必要尽快建立一套行之有效的私募基金法律制度，以弥补法律之不足、满足巨大社会需求、平等与公募基金相等的法律地位以及增强基金业的国际竞争力。同时，由于物质基础已具备、法制条件已成熟、公众思想条件已成熟以及自身潜在条件已成熟，建立我国的私募基金法律制度是可行的。另外，笔者就构建私募基金法律制度提出若干设想。在良好的制度保障和约束下，私募基金必将健康发展，发挥其积极作用。
关键词：私募基金 公募基金 证券投资 监督管理 法律制度
一、我国私募基金的发展及现状研究
1．私募基金的概念和特点
私募基金（private offering fund）是相对于公募基金（public offering fund）而言的，是以非公开发行的方式向特定投资对象募集资金而形成的投资基金。根据私募基金的投资方向，可以分为私募证券投资基金与私募股权投资基金两种。私募证券投资基金主要投资于股票、债券、权证等；而私募股权投资基金则主要投资于未上市企业的股权或企业债券。而本文所说的私募基金仅为第一种，即私募证券基金，以下简称“私募基金”。在证券市场上，人们分析的私募基金大致有三种类型，其一是证券和信托投资等金融机构的自有资金，以及他们为股民代理委托投资的资金，以基金的方式投资于上市股票；其二是投资顾问、信息咨询、财务代理等中介机构，他们私下为少数熟人朋友和客户提供资金托管服务，把集中起来的资金投资于股市；三是其他各种机构法人，包括上市公司，以自己募集的资金集中投资于上市股票。与公募基金相比，私募基金主要具有以下特点。首先，私募基金通过非公开方式募集资金。其次，私募基金的募集对象只是少数特定的投资者。第三，和公募基金严格的信息披露要求不同，私募基金这方面的要求低得多，加之政府监管也相应比较宽松，因此私募基金的投资更具隐蔽性，运作也更为灵活，相应获得高收益回报的机会也更大。
2．我国私募基金的发展及现状
我国私募基金的发展大致可分为以下几个阶段。1993年-1995年是发展的萌芽阶段，这期间证券公司与大客户逐渐形成了不规范的信托关系；1996年-1998年为形成阶段，此期间上市公司将闲置资金委托承销商进行投资，众多的咨询顾问公司成为私募基金操盘手；1999年-2000年则为盲目发展阶段，由于投资管理公司大热，大量证券业的精英跳槽，凭着熟稔的专业知识，过硬的市场营销，一呼百应。2001年-2004年为逐步规范、调整阶段，其操作策略由保本业务向集中投资策略的转变，操作手法由跟庄做股到资金推动和价值发现相结合转变。 2005年至今为迅速扩张阶段，这阶段A股沪市大盘指数从1000点暴涨至6000多点，股市前所未有的赚钱效应，促使整个私募基金业规模及影响力在民间迅速扩张。据一业内人士保守估计，私募基金资金现今规模早已攀升到了数万亿的“高度”！ 在中国这两年的牛市盛宴中扮演着叱咤风云的角色。
3．我国私募基金所遇到的法律问题
私募基金在发挥投资灵活、竞争性强等优势的同时，亦存在管理者暗箱操作、损人利己、内幕交易、操纵市场等道德风险。例如中国证券史上著名的“宁波涨停敢死队”、近期的“杭萧钢构案”、“带头大哥777案”等他们的行为及特点都具有一定的私募基金的性质。但由于我国在法律上对私募基金尚没有明确的规定，缺少法律监管，没有相应的法律制度导致我国的私募基金业水平良莠不齐。缺乏合法身份的私募基金对自我保护意识相对较弱的中小投资者是一把双刃剑。一方面部分私募基金灵活的操作手法和成功的运作水平为投资者带来较大的投资机会；另一方面，中小投资者普遍缺乏自我保护的能力及有效手段。加之由于我国证券市场的制度缺陷可能导致该行业巨大的系统性风险，私募基金亟待法律的规范。
笔者认为，我国应鼓励和规范私募基金业的发展，将私募基金公开化、规范化、合法化。私募基金作为一种新的理财方式，一直处在灰色地带、游走在法律边缘，在其自发过程中势必会存在很多问题和不足，我们不能因此否定、压制其发展，而应该加强引导和规范，以最大限度保护投资者的利益。同时结合国外私募基金的立法经验，建立一套适合中国国情的私募基金法律制度，为私募基金的规范与发展创造一个宽松的环境， 使私募基金健康、有序、快速发展，充分发挥其积极作用。
二、构建我国私募基金法律制度的必要性分析
1．完善相关法律的必然选择
首先应考虑我国为什么迟迟没有将私募基金合法化，纳入法律的规范范畴？在2003年起草及审议《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称《证券投资基金法》）过程中争议的一个问题就是私募基金是否应纳入《证券投资基金法》调整？当时专家组有三种观点。第一种观点，私募基金与公募基金差异大，投资者承受风险能力强，无须单独立法；第二种观点，我国私募基金已大量存在，且有发展的必要，应予规范，以防止风险；第三种观点，私募基金复杂，情况不明，无从监管，立法时机不成熟。 很显然，当时采纳了第一种和第三种观点，仅在其中以第101条做了原则性的规定：“基金管理公司或者国务院批准的其他机构，向特定对象募集资金或者接受特定对象财产委托从事证券投资活动的具体管理办法，由国务院根据本法的原则另行规定”。而在2007年11月30日，中国证监会公布了《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》（2008年1月1日起实施），该《试点办法》规定：“特定资产管理业务的管理费率、托管费率不得低于同类型或相似类型投资目标和投资策略的证券投资基金管理费率、托管费率的60%。资产管理人可以与资产委托人约定，根据委托财产的管理情况提取适当的业绩报酬。在一个委托投资期间内，业绩报酬的提取比例不得高于所管理资产在该期间净收益的20%。固定管理费用和业绩报酬可以并行收取。”这已接近私募基金现行的激励制度，可见公募基金开展私募业务已经得到法律的许可。然而，私募基金开展相关业务仍然没有相关法律法规提及，但从立法方向来看，将私募基金纳入法律范畴将成为必然选择。
2．巨大的社会需求和市场潜力
私募基金在我国证券市场所显示出的蓬勃生机和旺盛生命力是以中国社会经济发展的国情和迫切现实需求为基础的。改革开放以来，我国经济的突飞猛进的发展促进了证券市场蓬勃发展起来，各种理财方式也应运而生。私募基金就成为了民间理财需求的必然产物，因为:（1）国企重组为私募基金带来了投资机会；（2）我国的新股发行制度促使私募基金可以利用资金的优势提高中签概率； (3) 一般股民投资者不了解证券投资知识，委托理财投入精力少，投资水平低，盈利率低于私募基金；(4) 随着我国国民经济的持续发展，个人金融资产数量也大幅增加，大量民间资金迫切需要保值增值投资渠道；(5) 证券监管不力，私募基金的隐蔽性强。这便成为了私募基金在中国民间能够风起云涌的市场基础。“有需求就有供给”，随着证券市场的发展，巨大的社会需求和市场潜力无疑促使着私募基金向更大规模、更高层次发展。所以，应尽早明确私募基金的法律地位。
3．私募基金对公募基金的必要补充
私募基金与公募基金在证券市场上作为两大主力，基本上是形成平分秋色的局面，私募基金的优势在于：（1）私募基金的激励机制使其更关注客户的盈利，因为其管理者的自有资金与客户资金共同投资，其管理收益主要来自客户盈利部分的业绩提成。（2）公募基金经理受短期业绩排名的压力较大，而私募基金有条件更专注于自己的投资风格。（3）私募基金资金规模相对较小，客户人数也相对较少，基金经理和客户就有较多接触和彼此了解的机会，方便投资者投资。而公募基金的优势在于：（1）以众多投资者为发行对象，投资者范围大（不特定对象的投资者），筹资潜力大；（2）可申请在交易所上市（如封闭式基金）；（3）信息披露公开透明。然而目前得到法律认可的只有公募基金，市场的需要远远得不到满足。发展私募基金可以活跃市场，使市场资金投资理念多元化；其与公募基金展开良性竞争，亦使基金业更加健康合理的发展。
4．参与国际竞争的必然要求
按照我国加入WTO的协议规定，外资参股成立合资基金管理公司的比例可以达33%，3年后达49%，5年后（自2006年12月11日起）全面开放金融市场，这就意味着国外基金已经可以进入中国证券市场。伴随着我国证券市场引入QFII （Qualified Foreign Institutional Investors，即合格境外机构投资者）制度以及人民币升值导致大量国外热钱涌入，我国的基金业将面临海外基金的挑战与竞争。海外基金比我们更熟悉私募基金的运作和管理，他们的进入必将对我国基金业造成影响。为了不把中国证券市场这块大蛋糕拱手相让，我们必须尽快规范私募基金的运作与管理，将符合规定的私募基金培育为机构投资者。只有创造了一个公平、公正和公开的市场竞争环境，才能减少交易成本，推动金融创新，并不断创造和丰富证券市场上的金融产品和投资渠道，同时满足投资者日益多元化的投资需求。
三、构建我国私募基金法律制度的可行性分析
1．社会物质基础已具备
随着我国社会主义市场经济体系的建立，被计划束缚多年的经济迸发出巨大的活力。这种活力不仅表现为经济增长的速度，也表现为经济发展的多元化。第一，经济的多元化发展促进了理财方式的多样化，从而使私募基金有了服务的对象和市场；第二，私营经济中的有限合伙企业制为私募基金的发展提供了可借鉴的模式和经验；第三，中国的经济改革，以减少政府干预、保护非公有制经济的合法权益为主要内容，这就为私募基金等非公有制经济形态的发展创造了良好的条件；第四，私募基金的对象是面向特定的、相对大资金的客户，随着我国经济的快速发展和人们生活水平的提高，人们有能力、有余力投资私募基金，从而为私募基金的发展提供了强有力的资金支持。
2．国家法制条件已成熟
根据中国的《证券法》、《公司法》和《合伙企业法》，私募基金的设立已经具备设立的依据。 根据我国最新修订的《合伙企业法》中规定了企业的组织形式可以采用有限合伙制，我国《证券投资基金法》第101条对“特定基金”的规定以及《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》对专户理财的规定，允许机构投资者开展私募业务，2007年3月1日银监会发布的《信托公司管理办法》和《信托公司集合资金信托计划管理办法》正式实施，也极大地加速私募基金募集的合法化。这些都为私募基金的壮大提供了契机和信号，说明我国开展私募业务的法制条件已经成熟。只要有了法律的保驾护航，私募基金才能走的更远，这也符合法律规律的发展方向。
3．公众思想条件已成熟
提起私募基金，人们可能想到曾经臭名昭著的“量子基金”、“老虎基金”，这些私募基金在国际金融市场上像幽灵般四处游荡且频频兴风作浪的，在东南亚金融危机中屡屡出手，让我们清晰地感受到它们所具备的惊人能力；同时也培育出了像索罗斯、巴菲特这样的投资大师和国际金融“狙击手”。在我国，私募基金一直带着神秘的面纱隐藏在地下，但随着越来越多的公募基金经理纷纷下海投身私募，原本陌生的字眼“私募基金”越来越受到普通投资者的关注。私募基金法律制度的建立和完善是大势所趋、人心所向。
4．私募基金自身潜在条件已成熟
私募基金经过自身的发展，其资金规模已经达到数万亿元，占A股总市值约5%，在市场中的影响力已经成为了不可忽视的力量。“在我国先阶段，发展私募的证券投资基金是可行的。一方面是因为目前银行储蓄收益较低，广大居民有很强的投资欲望；另一方面是我国证券市场已具有相当规模，为私募证券投资基金提供了比较充分的风险控制工具，创造了比较良好的市场环境。因此，借鉴国外经验，发展规范的私募证券投资基金，既可以满足各类投资者投资的需求，同时也能促进我国证券市场的健康发展”。 私募基金这些自身的条件的成熟更为其合法化提供了坚实的基础。
四、构建我国私募基金法律制度的若干设想
1．明确私募基金合法地位
以法律的形式明确赋予私募基金合法地位，“名不正则言不顺，言不顺则事不成”。从法律上给予私募基金准确的定性和定位，是我们对私募基金进行有有效引导和规制的先决条件。“私募的证券投资基金只要规范化，即按规定向特定投资人私下募集资金而形成，并按基金方式运作，也未尝不可。由于投资群体规模小，风险承受能力强，相对于公募得证券投资基金而言，私募证券投资基金的投资人与管理人之间的信息不对称问题比较小，投资人对管理人比较了解，并有一定的信任，从而运作比较灵活。” 为了更好地促进私募基金业的发展，必须尽快出台有关私募基金的法律法规，例如制定私募基金管理条例或管理办法，明确规定私募基金的法律地位、私募基金公司的设立条件及组织形式与运作方式、私募基金经理执业的资格和条件、私募基金管理人的职业道德和职业纪律、私募基金的业务范围、权力义务和法律责任等等。
2．实行私募基金业的监督管理制度
指定或建立专门的机构对私募基金业进行有效的监督管理，如在中国证券基金业公会下设立私募基金分会。第一，对私募基金业的从业人员实行严格的定期考核和年度注册制度，掌握私募基金业道德发展规模和发展水平；第二，建立私募基金信息披露制度，以增加其透明度。如美国的私募基金虽然不用对社会公开投资组合等信息，但每月必须对美国证券管理机构披露信息并受其监管 。第三，建立合理可行的投诉机制，一旦发现私募基金经理违法违规、损害投资者利益等投诉时，应及时予以制止和处理，同时对信誉不好的私募基金，应给予批评、警告，遏制和减少私募基金经理中滥竽充数、违法乱纪等情况发生；第四，充分重视证券基金业公会的中介协调功能，最大限度地发挥其在经营管理、人员培训、行业自律等方面的积极作用。当然，对于私募基金的监管也不能向要求对公募基金严格的监管制度那样，应该借鉴国外成功的实践经验，采用相对比较宽松的监管模式，同时结合我国实际情况，制定一套合理的监督管理制度。
3. “收益分成”代替“收益保底”
辽宁省文化市场管理条例（2003年修正）
辽宁省人大常委会
辽宁省文化市场管理条例
1997年9月27日辽宁省第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过根据2003年8月1日辽宁省第十届人民代表大会常务委员会第三次会议《关于修改〈辽宁省文化市场管理条例〉的决定》修正
第一章 总则
第一条为了加强对文化市场的管理，保护文化市场经营者和消费者的合法权益，繁荣社会主义文化市场，满足社会文化生活需要，促进社会主义精神文明建设，根据有关法律、法规，结合我省实际，制定本条例。
第二条本条例所称文化市场是指下列文化经营活动：
（一）文艺表演团体、演出场所和演出经纪机构以及个体演员从事的营业性演出活动，以营利为目的的时装、模特表演活动，营业性组台演出以及民间艺人演出活动；
（二）音像制品的批发、零售、出租及营业性放映活动，社会服务行业的录像放映活动；
（三）歌厅、舞厅、音乐茶（餐）座、“卡拉 O K”厅（含餐饮、洗浴场所附设的“卡拉 O K”厅）、夜总会、电子游戏厅、台球厅、游乐场、综合性娱乐场（宫）及其他新兴文化娱乐项目的经营活动；
（四）互联网上网服务营业场所的经营活动；
（五）美术品的收购、拍卖、展销以及其他形式的销售活动，有赞助的美术品比赛，画店、画廊及书画裱褙等经营服务活动；
（六）依法允许进入市场的文物经营活动；
（七）经营性的文化艺术培训、礼仪庆典承办活动；
（八）电影发行和经营性放映活动；
（九）法律、法规规定属于文化行政部门管理的其他文化经营活动。
第三条凡在我省行政区域内从事文化市场经营活动的单位和个人，必须遵守本条例。
第四条各级人民政府应当加强对文化市场管理工作的领导，坚持一手抓繁荣，一手抓管理的原则；鼓励和提倡文明、健康、有益的精神产品和适合大众消费水平的文化娱乐活动；禁止淫秽、色情、有损国家利益、社会公共利益、公共道德的精神产品和文化娱乐活动；促进文化市场的繁荣和健康发展。
第五条省、市、县（含县级市、区，下同）人民政府的文化行政部门是本行政区域内文化市场的主管部门。有关部门按照法定职责相互配合共同做好文化市场的管理工作。
文化行政部门的职责是：
（一）宣传、贯彻有关文化市场管理的法律、法规；
（二）建立健全文化市场管理的制度和规范；
（三）按照法律、法规规定的管理权限审核、审批和核发相关许可证；
（四）培训文化市场经营人员和管理人员；
（五）监督、稽查文化经营活动，查处违法行为；
（六）依据有关法律、法规管理其他应由文化行政部门管理的事项。
公安机关的职责是：
负责文化经营场所治安、消防等的监督管理，依法查处违反治安、消防管理等规定的行为。
工商行政管理部门的职责是：
负责对从事文化经营活动的单位或者个人依法登记注册、发放营业执照，查处违反工商管理规定的行为。
广播电视、新闻出版及其他有关部门按照各自的职责，做好与文化市场相关的管理工作。
第六条对于在文化市场的建设和管理工作中取得显著成绩的单位和个人，对检举揭发违法经营活动的有功人员，由县以上人民政府或者文化行政部门给予表彰或者奖励。
第七条文化市场经营者的合法权益受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。第二章审批
第八条从事文化市场经营活动的单位和个人，必须符合法律、法规规定的条件，经文化行政部门或者其他有关部门审核、审批，工商行政管理部门注册登记后，方可营业。
第九条文化行政部门必须按照法律、法规规定的条件审批文化市场经营项目，并应当在受理申请之日起30日内办结。法律、法规对于办结期限另有规定的，按照规定办理。
第十条文化市场经营者变更法定代表人或者负责人、经营项目或者经营地点，必须事前到原审批机关办理审批手续，更换许可证；文化市场经营者歇业或者终止营业时，必须到原审批机关备案，交回许可证。
文化市场经营场所改建、扩建、合并或者分立时，其经营者必须事前到原审批机关申请办理审批手续，重新领取许可证。
第十一条文化市场经营者必须按照文化行政部门的规定，接受文化市场经营资格的年度审核。第三章经营
第十二条文化市场经营者必须遵守下列规定：
（一）在经营场所公示法律、法规规定的有关证照；
（二）依法接受有关部门管理、培训；
（三）依照批准的项目开展经营活动；
（四）不得以色情或者变相色情的方式提供服务；
（五）禁止赌博；
（六）不得噪声扰民、污染环境和妨碍交通；
（七）灯光、音响、消防、卫生及其他经营设施必须符合有关规定，不许设置封闭、重叠包厢；
（八）依法缴纳税费；
（九）遵守法律、法规的其他有关规定。
第十三条文化市场经营者必须维持其经营场所的秩序和安全，保障消费者和雇员的合法权益。
第十四条歌舞娱乐场所、互联网上网服务营业场所不得接纳未成年人。除国家法定节假日外，游艺娱乐场所不得向中、小学生和其他不满十八周岁的未成年人提供电子游戏服务。
第十五条从事演出、音像、文物、电影和互联网上网服务经营活动的，依照有关法律、法规的规定执行。
第十六条文化市场经营者有权拒绝各种非法收费、摊派行为。第四章管理
第十七条县以上文化行政部门依照审批权限的规定具体管理文化市场经营活动。上级文化行政部门对下级文化行政部门的管理工作有权监督、检查。
第十八条各级人民政府应当健全文化市场管理稽查队伍，提高文化市场管理稽查人员素质，做好文化市场的管理稽查工作。
第十九条文化市场管理人员必须遵守下列规定：
（一）忠于职守，不徇私情，严格按照法律、法规的规定执行公务；
（二）不得利用职权和工作的便利向经营者索取或者变相索取财物；（三）不得干涉经营者的合法经营活动；
（四）不得开办文化市场经营场所或者参与文化市场经营活动。
第二十条对于在乡（镇）、村开办的文化经营项目和农村电影放映活动，实行扶持和优惠政策，具体办法由省文化行政部门会同有关部门制定。
第二十一条文化市场管理所需经费纳入同级财政预算。第五章法律责任
第二十二条擅自从事文化经营活动的，由有关部门按照相关法律、法规规定予以取缔、查封其从事违法经营活动的场所，没收违法所得，扣押或没收其从事违法经营活动的专用工具、设备；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十三条有下列行为之一的，分别由有关部门按照相关法律、法规规定给予警告，限期纠正，处以罚款；情节严重的，可以暂扣许可证，吊销营业执照：
（一）违反有关规定接纳中、小学生和其他不满十八周岁未成年人的；
（二）超出批准的项目或者规定的营业时间开展经营活动的；
（三）未参加有关部门依法组织的培训的；
（四）未按规定接受文化市场经营资格年度审核的；
（五）变更法定代表人或者负责人，经营项目或者经营地点，改建、扩建、合并或者分立文化经营场所，事前未到原审批机关办理审批手续更换许可证的；
（六）经营设施和条件不符合国家规定的；
（七）违反法律、法规的其他行为。
对噪声扰民、污染环境和妨碍交通的，按照有关法律、法规的规定处罚。
第二十四条发生在文化市场中的赌博和色情服务活动，由公安机关依照有关法律、法规的规定予以处罚。
第二十五条对演出、音像、文物、电影和互联网上网服务经营活动中的违法行为，由有关部门按照相关法律、法规的规定处罚。
第二十六条本条例规定的行政处罚，除法律、法规另有规定的以外，由县以上文化行政部门或者其委托的文化市场稽查机构实施。第二十七条实施行政处罚，必须依照《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定执行。
第二十八条文化市场管理人员违反本条例第十九条规定的，由所在单位、上级机关或者有关机关给予行政处分。构成犯罪的，依法追究其刑事责任。第六章附则
第二十九条本条例自1997年12月1日起施行。1986年7月20日辽宁省第六届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过，1990年7月25日辽宁省第七届人民代表大会常务委员会第十七次会议修正通过的《辽宁省文化市场管理条例》同时废止。
