“母法”观念与中国的宪法
[英 文 名] Influence of Idea of Parent Law on China’s Constitutions
[内容摘要] “母法”是理解中国宪法的一个关键性词汇。尽管“母法”观念在早期民主法制建设中曾起到过积极作用，但从整体讲，“母法”观念对我国目前的宪政与法治建设特别是宪法修改，已呈现出消极影响。要消除“母法”观念的消极影响，笔者认为，应确立“不得与宪法相抵触”的原则，并建立违宪审查制度。
[关 键 词] 母法观念 中国宪法 影响
[作者简介] 谢维雁（1968-），男，重庆市忠县人，法学硕士，山东大学威海分校法律系教师。
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一、“母法”：通向中国宪法幽境的秘密通道
卡尔·贝克尔在研究18世纪欧洲启蒙思想时说：必定有一条通向天上宝座的秘密通道，有一条秘密的小道是所有的Philosophes（哲学家们）都知道的，有一扇门是对我们关闭的，但是当他们一连加以几下事先默契的轻敲，它就会向他们开放的。他把人们频繁使用的一些关键性词汇当作通向知识的秘密通道的那扇小后门。在13世纪是“上帝”、罪恶、神恩、得救、天国，在18世纪是自然、自然律、最初因、理性、情操、人道、完美性，在19世纪则是物质、事实、实际、演化、进步。 卡尔·贝克尔向我们展示了一种认识和理解历史的有效方法：找到这些关键性词汇，我们就能走进那些特定的时代。这种方法是针对历史的，特别是可以被称作“时代”的那些长时段的历史。但是，如果我们把时下的宪法并不真正看成是某种纯粹意志的产物，而是看作是历史的产物且必然带有时代印迹的话；那么，卡尔·贝克尔的方法对理解我国的宪法就会同样有效。
宪法问题在我国的兴起与发展，也是有线索可寻的。在不同的时期，人们使用不同的词汇，表达着各自的愿望与要求。只要我们认真分辨，也一定可以从这些词汇中找到某些类似卡尔·贝克尔所说的关键性词汇。它频繁地出现在人们关于宪法、宪政问题的各种争论、解说及日常话语之中。虽然人们对这些词汇的理解可能存在着差异，但在某一特定时期，这些词汇总是在一定程度上体现出人们对宪法、宪政的共同理解，传达着人们某些相同的观念。因此，这些词汇也就成为我们理解那些特定时代的“秘密通道”。清朝末年，自维新派率先提出一系列立宪主张以来，清廷又是派大臣出国进行宪政考察，又是宣布仿行宪政，国内外近80个立宪团体纷纷提出各种立宪主张，朝野一片“立宪”之声。此时，“立宪”便是那一时期的关键性词汇。因此，要了解清末时期人们的宪法观念，认识那场所谓的立宪运动，只需理解他们各自使用的“立宪”一词的含义即可。到20世纪30-40年代民国时期，各种政治力量对宪法、宪政倾注了极大的热情，颁布了一部又一部的宪法文件，对宪法、宪政的研究也达到了顶峰，通向这一时期宪法的“秘密通道”就变成了“宪政”一词。只要把握住当时社会各个阶层、不同的政治集团所谈论的“宪政”一词的含义，我们就理解了那个时代。在1949年以后，“立宪”、“宪政”两个词汇都悄然退场。随着1954年宪法的制定，“母法”和“根本法”逐渐成为了在我国传播最广、影响最大、几乎可以与宪法相替代的两个术语。因此，“母法”、“根本法”又构成了理解现时代宪法的关键性词汇。
斯大林曾强调，“宪法是根本法，而且仅仅是根本法。” 这对我国宪法产生了很大影响：宪法从此失去了保障其规范性的一种最有效的法律技术手段，即违宪审查制度或宪法诉讼机制。 因此，“根本法”一词在我国主要是在政治的意义上被强调，它仅仅意味着一项政治原则。宪法的“根本性仅在于宪法规范政治的基本结构和公共权力的运行原则”。 “根本法”的术语对宪法本身及其实践并没有产生实际的作用，或者说，对这一术语的强调并没有使宪法成为真正意义上的“根本法”。在一些学者那里，“根本法”似乎也只是在“母法”的意义上即作为立法依据或授权规范的意义上被强调。如果说“根本法”仅是在形式上得到强调，并没有使宪法成为本来意义上的“根本法”；那么，我们对“母法”的强调则对我们的宪法及实践产生了实质性的影响。“母法”一词在我国具有较强的法律意味，它主要在作为立法依据或授权规范的意义上被强调。数十年来，我们实际上已经形成了对“母法”术语的固定理解，这种理解已然构成了我国特有的宪法观念，而且，“母法”观念在一定程度上集中体现了我国传统的宪法观。因此，“母法”一词正是那条通向中国当下宪法幽境的“秘密通道”。
将宪法喻为“母法”、普通法律称作“子法”，从而将宪法与普通法律的关系理解为所谓“母子”关系，是国人理解宪法与普通法律关系的一种基本模式，至今十分流行。许崇德先生认为：“由于宪法规定国家的根本制度和国家生活中最重要的原则，所以其他一般法律的制定都要以宪法为立法基础。”因此，“宪法是母法，一般法律是子法。” 有学者类比生物学意义上的母子关系对宪法与一般法律的关系进行了拓展，提出宪法与一般法律的关系不仅体现出“繁殖功能”，而且还表现出“监护功能”，希望从中挖掘出建立违宪审查或司法审查制度的正当性来。 也有学者将“母法”视作我国法学界长期以来表述宪法最高法地位的两个概念装置之一。 还有学者甚至以“母法”来定义宪法：“宪法即母法”。 这是我国学界关于宪法与一般法律关系的几种典型描述。
如果说，在终极意义上，宪法是由特定社会的物质生活条件所决定的；那么，这种物质生活条件一旦确定，则观念就是宪法的决定性因素。因为，“在宪法起草过程中，宪法观念就构成了人们关于宪法的模型、职能和类型的看法”。 当然，一部宪法未必仅仅体现某个单一的观念。在宪法制定过程中可能存在多种相互冲突的观念，而宪法则是这些观念在不得不作出让步情况下最终达成的妥协。但这不妨碍我们得出如下结论：任何一部宪法都是某些特定宪法观念的产物。因此，通过对“母法”观念的剖析揭示其特定的内涵及其对我国宪政实践特别是对制宪与修宪的影响，是理解我国宪法、把握宪政实践的一条捷径。
二、“母法”内涵之厘定
郑贤君博士认为，所谓母与子的关系有两种：一是子因母出；二是母命难违。前者体现为“繁殖功能”，后者表现为“监护功能”。就宪法与普通法律的关系而言，“繁殖功能”是指宪法作为普通法律的“立法基础的那种功能”，而“监护功能”是指“宪法既保障着子法又制约着子法的实施”的功能。该学者假设，在宪法与普通法律的关系上，如果不把重点置于“繁殖功能”上，而是放在“监护功能”上，则宪法的“母法”称谓依然是有价值的。 此番宏论，是针对林来梵博士关于“母法”概念具有含混性（任何一般法或授权规范都可视为“母法”，“母法”也是一国立法所采用或模仿的他国立法的称谓；因此，“母法”称谓并非为宪法所专享）、我国宪法学者片面强调宪法为一般法律提供立法基础的“繁殖功能” 的评论而言的。如前述，提出“监护功能”概念的目的，是要从中引申出建立违宪审查或司法审查制度的正当性。但这种努力似乎有些徒劳。因为，在事实上，所谓宪法的“监护功能”或者更确切地说是宪法对普通法律的规范与制约，虽然可以从一些学者的个别论述中推演出这一结论，但它却从未真正得到强调，更未在实践中建立起相应的制度装置。可以认为，我国宪法从未被赋予所谓“监护功能”，这一概念的提出，仅仅是个别学者对民法中父母子女关系的一种类比。
上述争论的焦点是：宪法在何种意义上是“母法”？考察“母法”概念的涵义是理解这一问题的关键。从学者们的论述看，我国“母法”概念是在以下几种意义上使用：（1）从法律移植中法源的角度讲，是指“一国法规的制定，以外国法律为依据者，称其法源的外国法为母法，而称依此所制定的法律为子法。” （2）从立法依据的角度上讲，它是指“国家制定的条律或命令所依据的法律，称作母法，根据母法所制定的法律、法令等称作子法。”如“所得税法”为母法，所得税法施行细则为子法。 （3）从宪法与普通法律的关系讲，宪法为“母法”，依据宪法制定的普通法律为“子法”。 最后一种意义上的“母法”概念即以“母法”专指宪法，在宪法学界几成公论。笔者认为，前两种意义上的“母法”概念，含义较为中肯、公允，更接近我国传统中使用“母法”一词的原初意义。“母法”并非专指宪法，其意义仅指所制定法律的来源或依据。将宪法比作“母法”是这一意义的延伸。
以“母法”指代宪法在我国具体起源于何时，尚无可考。但将宪法视作“母法”的观念在我国却早已有之。梁启超在1900年初发表的《立宪法议》中称：“宪法者何物也？……为国家一切法度之根源，此后无论出何令，更何法，百变而不许离其宗者也。” 宪法而“为国家一切法度之根源”，表达的正是“母法”的观念。“无论出何令，更何法，百变而不许离其宗”，似可以从中得出宪法制约普通法律的认识。但从梁启超有关论述整体来看，它仍然仅仅是在强调宪法的“依据”作用（而非宪法对普通法律的制约）。梁启超被认为是宪法学在中国的开山鼻祖，中国宪法学的创始人， 从他开始，“母法”观念就成为了我国宪法学传统的组成部分。在民国时期，宪法学盛极一时，而“母法”观念一以贯之。李三无在《宪法问题与中国》（载《东方杂志》第19卷第21号，1922年11月）一文中说，宪法为“一切法律所由生”，“宪法为国家之根本大法，一切法律，俱由此生”。 如阮毅成在《从“法”说到“宪法”》（载《时代公论》第87、89号，1933年11月）一文认为：宪法与他种法律有两种关系，“一是从法的创造到法的实施的关系，二是从抽象规律到具体规律的关系”，“法律对于宪法为实施，宪法对于法律为创造”。他进一步解释说，“宪法内容，大都是概括的，亦即并不限定适用于一个最确定的具体事实，则其效力的实现，必须有待于多种其他法律，对于各个事体，再加以规定。” 屠义方在《宪政与法治》（《新政治月刊》第3卷第3期，1939年）一文中也说：“宪法是国家进行法治的一个根本大法，……一切法律必须根据宪法以制成。” 在上个世纪40年代，已有学者使用“母法”一词并使之与最高法或最高法律效力的概念相联系。如《中华法学杂志》第5卷第1期（1946年）发表吴绂征《论宪法的目的与功用》一文认为，“宪法是一个国家或政治社会的最高法律，这是说在创设法律规范的过程中，宪法是一切法律的母法，其效力优于一般的普通法律。” 从该文的论证逻辑看，“母法”称谓在当时已普遍使用。作者将“母法”视同为“国家或社会的最高法律”，作者强调“在创设法律规范的过程中”，且整篇文章看不到宪法对普通法律的制约与规范的论述，更没有相关制度设计来保障。可见，作者仍然仅仅意在强调“繁殖功能”。在这里，所谓宪法是最高法律或具有最高法律效力，完全是停留在理论上的，是在母与子伦理“辈份”的意义上给予承认的；而在实际上，并没有建立任何制度予以保障。我国后来的理论和实践大体都是走的这条路子。
在1949年以后，“母法”概念朝两个方面发展。一是“母法”术语逐渐成为宪法的专门称谓，二是出现了将“母法”概念狭义化的倾向。最有代表性的表述是：“在宪法中通常都规定了一国的立法原则，使立法机关在日常立法活动时有所遵循；同时又只能规定立法原则，而不能代替普通立法。所以许多宪法学家把宪法称为‘母法’、‘最高法’，把普通法律称为‘子法’。” 在此，我们看到，（1）在宪法学中“母法”被视为宪法的专有称谓。（2）“母法”仅具有作为立法依据或立法基础的意义，完全排除了宪法具有最高法律效力及对普通法律的制约的意义。（3）强调“母法”“只能规定立法原则，而不能代替普通立法”。总之，“繁殖功能”在我国1949年以后的宪法学中被片面强调，“母法”并不具有“监护功能”。所谓“母法”的“监护功能”，不过是我们时下的学者根据母子关系比附上去的。由于缺乏制度保障和实践资援——我国一直未建立违宪审查制度、宪法从未获得司法适用，“母法”的所谓“监护功能”在我国宪政实践中根本不存在。到目前为止，“母法”观念仍然只是在“繁殖功能”的意义上不断得到强化，其标准的文字表述是：所有法律都必须依据宪法制定。
三、“母法”观念对中国宪法之影响
鞍山市人民政府关于建立鞍山市困难企业困难职工救济基金的暂行办法
辽宁省鞍山市人民政府
鞍山市人民政府关于建立鞍山市困难企业困难职工救济基金的暂行办法
（1996年11月4日 鞍政发[1996]48号发布）
改革开放以来，我市经济建设迅速发展，职工生活水平有了较大提高。但由于各种因素的影响，一些企业长期亏损，部分企业拖欠职工工资，给部分职工生活带来了一定困难。为了保障企业职工及其家属的基本生活，维护社会稳定，加速和完善社会保障体系建设，促进我市改革和建设事业更快更好的发展，市政府决定建立困难企业困难职工救济基金，通过多渠道筹集资金，对困难企业困难职工予以救济。
一、 救济的原则
对困难企业困难职工实施基本生活救济，是关系社会稳定的一项政治任务。各级政府、各部门、各有关单位要高度重视。为此，要遵循以下原则：
（一）企业自救为主的原则。各企业必须严格按规定及时足额发放职工最低工资和离退休费，确保职工最低工资和困难职工最低生活救济费的发放，各企业主管部门也应积极给予帮助。
（二）实行分级管理的原则。中、省属在鞍企业（含所属集体企业）的困难职工的基本生活救济问题由企业主管部门帮助解决；市直属困难企业困难职工的生活救济由市救济基金委员会受理；县（市）区属企业由县、区参照本办法自行办理。
（三）政府帮扶原则。各级政府要帮助困难企业摆脱困境，发展生产，增加效益。各级财政用于救济困难企业困难职工的资金要及时到位。
（四）鼓励生产自救的原则。各企业应兴办各种经济实体，广开就业门路，安排富余人员。各部门应创造有利条件，鼓励多渠道就业，有关部门应根据国家有关政策规定给予减免税费等方面的照顾。对困难职工从事个体经营的，工商、城建、环卫等部门三年内免收有关费用。
（五）社会救济原则。要广泛动员全社会力量，采取多种办法实施救济，广开筹资渠道，使救济资金来源有可靠的保证。
（六）基金有偿使用原则。救济资金实行各困难企业向基金会借款方式领取，待企业经济效益好转时偿还。
二、救济的范围、对象和标准
（一） 救济范围。企业破产、停产、半停产或长期严重亏损，连续六个月以上实际领取的平均工资水平低于我市最低工资标准，没有其它收入来源的市直属困难企业中的困难职工。
（二） 救济对象。上述困难企业中困难职工（含在岗、离退休职工）的配偶、未成年子女（含经国家统一考试录取的在校学生和需要供养的丧失劳动能力的直系家庭成员），人均月实际生活收入低于我市城区居民最低生活保障线者。
（三） 救济标准。对市直困难企业中的困难职工家庭成员人均月实际生活收入低于我市城区居民最低生活保障线者，按其实际生活收入低于我市城区居民最低生活保障标准的差额予以救济。
（四） 现由市民政、社会保险、工会等部门负责的救济对象按原来的办法执行。
三、救济基金来源
（一） 市财政编制预算每年划拨1000—`1500万元。
（二） 根据有关规定，每年从个人所得税增收部分中按50%提取救济基金。
（三） 按辽宁省人民政府（1995）25号文件规定，企业失业保险费由1%提高到1.２％，其新增部分足额划拨到市救济基金帐户。原按工资总额１％提取的失业保险金，按其实际收缴总额的１０％由市社会保险公司负责按委度缴至市救济基金帐户。
（四） 根据国家劳动部《建立健全困难企业职工和离退休人员基本生活保障工作制度的意见》和借鉴外省市扶困基金的筹资办法，广泛开拓筹资渠道。
（五） 企事业单位、个人及社会团体资助捐赠，港、澳、台及海外各界人士的捐赠。
（六） 其他一切合法收入。
四、操作和实施程序
（一） 困难企业困难职工生活救济金的发放。每月１０日前由困难职工所在企业统一报主管部门审核后，报市救济基金委员会审批。发放救济金实行有偿借用的方式，待企业经济效益好转时偿还。
（二） 救济对象要如实反映个人实际收入及家庭经济收入情况，不得隐瞒和虚报。各有关单位和部门要认真核实，严格把关；要坚持政策公开、救济金额公开、救济对象公开的原则，接受群众的监督。对隐瞒家庭收入，冒领社会救济金的，一经查出要立即取消救济，追回多领的救济金，并视情节给予处理。
（三） 凡符合救济条件的企业，都必须及时、足额地将救济金发给职工，不得以任何理由克扣、挪用或拖延，违者，一经发现，在追回救济金的同时，追究企业主要负责人的责任。
五、保证措施
（一） 切实加强领导。各级政府、各部门、各企事业单位要把解决职工群众的生活困难做为一项经常性工作，列入重要议事日程，主要负责同志要亲自抓，及时督促检查各项政策措施的落实情况，协调解决工作中出现的问题，保证此项工作的顺利实施。市成立困难企业困难职工救济基金委员会，由市政府领导任主任，市有关部门负责人为成员，救济基金委员会下设办公室，办公室设在市劳动局，具体负责救济基金的筹集、管理，以及救济对象的调查、审核和救济金的发放等具体事宜，经费由市财政列支。
（二） 为加强基金的使用和管理，基金统筹和借用的审核工作由市救济基金委员会办公室具体负责；基金由市财政局专户存储、专项列支。基金使用的监督由基金委员会监事会负责。
（三） 凡申请给予困难职工救济的困难企业，必须无条件参加社会保险统筹，并按规定缴纳各项保费。企业确实无力足额缴纳保费时，经社会保险经办机构批准可暂缓交纳，待企业经营好转时一并补缴，各有关部门要严格执行市委、市政府规定的“五不准”，同时，严格控制困难企业招待费、工资总额及其它费用支出。
（四） 各企业主管部门要强化对企业落实在岗职工最低工资标准的检查和监督，确保救济金及时发放，并积极组织帮助企业解决实际问题，市有关部门要将企业最低工资标准的落实情况纳入企业生产经营责任制的考核范围。
（五） 企业法定代表人要严格执行有关规定，确保职工最低工资和离退休费的及时足额发放。企业要树立风险意识，居安思危，在工资、奖金发放上留有余地，做到以丰补欠。对于企业无故拖欠职工工资和离退休费，不落实职工最低工资标准的，由劳动行政部门责令限期补发所欠职工工资和离退休费，企业法定代表人只能按职工最低工资标准领取工资，并按《劳动法》的有关规定予以处罚。
（六） 各企业主管部门可根据企业实力和需要，建立主要用于救助困难职工的工资储备基金或救济基金。
六、各县（市）、区可参照本办法，结合实际情况，制定相应的政策和措施，安排好困难企业困难职工的生活。
七、本办法自一九九六年十月一日起施行。本办法执行过程中的有关问题由鞍山市困难企业困难职工救济基金委员会办公室负责解释。
第十章 附 则
第三十四条 本办法由市产权交易办公室负责解释。县（市）人民政府可依照本办法制定实施办法。
第三十五条 本办法自发布之日起施行。
