司法部关于学习贯彻《中华人民共和国公证法》的意见
司法部
司法部关于学习贯彻《中华人民共和国公证法》的意见
各省、自治区、直辖市司法厅(局)，新疆生产建设兵团司法局：
2005年8月28日，十届全国人大常委会第17次会议审议通过了《中华人民共和国公证法》(以下简称《公证法》)。这部法律将于2006年3月1日起正式实施。做好《公证法》的学习、宣传、贯彻工作，是当前司法行政工作的一件大事。现提出如下意见。
一、充分认识颁布实施《公证法》的重大意义
《公证法》是新中国第一部公证法典，它的颁布实施，对于建立和完善中国特色社会主义公证制度，推动公证事业发展，充分发挥公证工作在全面建设小康社会、加快推进社会主义现代化建设、构建社会主义和谐社会中的职能作用，具有重要意义。
《公证法》的颁布实施，是推动依法治国，完善中国特色社会主义法律体系的重要组成部分。公证是一项国际通行的预防性法律制度，是一个国家司法制度的组成部分。经过五十多年的发展完善，我国公证工作已成为依法治国、建设社会主义法治国家的重要法律手段。加强公证立法，是进一步推进依法治国的重要措施，是丰富和完善社会主义法律体系的有机组成部分，体现了党和国家高度重视运用公证等法律手段推动经济建设和民主法治建设。
《公证法》的颁布实施，是规范民商事活动，维护社会主义市场经济秩序，构建社会主义和谐社会的重要举措。公证具有服务、沟通、证明、监督的职能，通过行使法律证明职责，能够有效防范民商事纠纷发生，保障交易安全，这对于依法规范民商事活动，维护社会主义市场经济秩序，具有重要的保障和促进作用。公证工作预防纠纷、维护诚信，有利于实现法治基础上的社会和谐。颁布实施《公证法》，是依法发挥公证制度职能作用的客观需要，是更好地运用公证手段为构建社会主义和谐社会服务的必然要求。
《公证法》的颁布实施，是我国公证工作实现法制化的重要标志。《公证法》是公证工作的基本法，它明确了我国公证制度的法律地位和公证执业活动的基本原则，对公证机构、公证员、公证程序、公证效力和公证法律责任等都作出了明确规定；它充分肯定了建国以来我国公证事业发展所取得的成绩，总结吸纳了公证制度恢复重建以来，特别是《公证暂行条例》颁布后公证改革发展建设所积累的经验，同时，也借鉴了国外有益的做法，为我国公证工作和司法行政工作提供了有力的法制保障。
总之，《公证法》的颁布实施，为广大公证人员依法从事公证执业活动，为各级司法行政机关和各公证员协会依法履行管理职责，提供了有力的法律支持和法律保障。《公证法》以法律形式确立了中国特色社会主义公证制度的基本框架，标志着我国公证制度逐步走向成熟。
二、明确学习、宣传、贯彻《公证法》的指导思想、主要任务和基本要求
要运用好《公证法》，必须抓好《公证法》的学习、宣传、贯彻等各项工作。
(一)指导思想：坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，全面落实科学发展观，认真组织学习、宣传、贯彻《公证法》，加强公证队伍建设，提高广大公证人员的思想政治素质和业务素质，加强公证工作管理，提高公证公信力，提高依法开展公证工作的水平，增强全社会对公证制度的深入了解，完善中国特色的社会主义公证制度，发挥公证工作在全面建设小康社会、加快推进社会主义现代化建设、构建社会主义和谐社会中的重要职能作用。
(二)主要任务：一是组织全国公证管理干部、公证人员学习《公证法》；二是组织开展面向社会、形成一定规模和声势的《公证法》宣传活动；三是按照《公证法》确立的原则，研究制定推进公证体制、机制改革和加强公证队伍建设的措施、意见，制定修改有关配套规章和规范性文件。
(三)基本要求：一是通过组织开展《公证法》的学习、宣传活动，使广大公证管理干部和公证人员的思想认识进一步统一，了解和掌握《公证法》的立法原则、精神和主要内容，增强做好公证工作的责任感，提高贯彻落实《公证法》、依法开展公证工作的水平；二是通过开展《公证法》的宣传活动，营造贯彻落实《公证法》的社会氛围，促使社会各界和广大人民群众进一步了解公证制度，自觉运用公证手段保障和促进经济、民事活动顺利开展；三是通过贯彻落实《公证法》，进一步完善公证工作管理体制和工作机制，规范公证执业活动，拓展公证业务，加强公证队伍建设，提高公证公信力，推动公证制度创新与发展。
三、认真做好学习、宣传、贯彻《公证法》的组织领导工作
学习、宣传、贯彻《公证法》，任务繁重，各级司法行政机关和各公证员协会要高度重视，精心组织，周密部署，确保各项学习、宣传、贯彻的任务落到实处，以便为明年3月正式实施《公证法》打下思想基础、组织基础和工作基础。
(一)切实加强组织领导。对《公证法》的学习、宣传、贯彻工作，要实行领导责任制，各省(区、市)司法厅(局)的一把手要负总责，厅(局)党委(党组)要把这项工作列入重要议事日程，加强对《公证法》学习、宣传、贯彻工作的指导，根据司法部即将提出的贯彻落实《公证法》的工作意见，组织研究制定本地的贯彻实施意见。要教育和引导广大公证管理干部、公证人员把思想认识统一到《公证法》的立法原则和精神上来，统一到部党组的有关工作部署上来，切实熟悉《公证法》的各项内容，全面、准确领会《公证法》的立法原意。要把学习、宣传、贯彻《公证法》，列入今年全国公证队伍教育规范树形象活动的重要内容，以此推动教育规范树形象活动的深入开展。
(二)认真开展学习培训。2005年10月中旬，司法部、中国公证员协会将举办《公证法》培训班，为各地开展培训提供师资力量。各省(区、市)司法厅(局)可陆续组织《公证法》培训，2006年2月底前要完成本省(区、市)公证业务骨干培训任务。目前，司法部正会同有关部门组织编撰《公证法》释义，作为《公证法》学习培训资料。
(三)广泛开展宣传活动。从现在开始到明年3月《公证法》正式实施的这段时间，各级司法行政机关和各公证员协会要集中组织开展一次《公证法》宣传活动。司法部将研究制订《公证法》宣传提纲，开展一系列《公证法》的宣传活动。各地要制定《公证法》宣传工作计划，充分利用报刊、电台、电视台、网络等媒体，有组织、有步骤地开展形式多样、群众喜闻乐见的《公证法》宣传活动，把宣传《公证法》与宣传公证制度、宣传公证行业的先进典型结合起来，形成声势，取得实效。
(四)做好实施前的各项准备工作。司法部将根据《公证法》的有关规定，研究提出贯彻、落实《公证法》的工作意见，在今年适当时候召开司法行政系统贯彻落实《公证法》会议，对贯彻、落实《公证法》作出部署。2006年3月1日前后，司法部陆续出台《公证法》的有关配套规章和规范性文件，并对已有的相关规章和规范性文件进行修订、清理。各地要加强论证和调研，积极配合完成有关的工作任务。同时要依据《公证法》，结合本地实际，及早研究本地学习贯彻《公证法》的意见。
(五)加强工作配合和协调。围绕学习、宣传、贯彻《公证法》，各级司法行政机关公证管理部门、政工部门、法制部门、法制宣传部门和公证员协会，要注重发挥各自的职能作用，加强工作的协作配合，形成共同推进《公证法》学习、宣传、贯彻工作的合力。
(六)严肃工作纪律。贯彻落实《公证法》，将涉及到部分机构、人员的调整，对此，必须严肃工作纪律，严格执行有关规定。在司法部作出有关部署前，各地要严格执行2004年9月13日《司法部办公厅关于当前公证工作几个问题的通知》(司办通[2004]第142号)，采取切实措施，加强公证处的人事、财务、办证质量和档案管理等各项工作，严肃工作纪律，严禁违规处置资产，严禁违规发放钱、物，维护当前公证工作的正常秩序，保持公证队伍的稳定，确保工作不断、秩序不乱、队伍不散、国有资产不流失。
各地传达落实此意见的情况，请及时报部。
二○○五年八月二十八日
所有权保留性质二元论
杨 戬
（河南大学 教务处，河南 开封 475001）
内容摘要：所有权保留是起源于罗马法上的古老制度，进入我国后，以其独特的移转所有权的形式和担保功能在现代信用经济高度发展的时代受到青睐，取得了较大的发展。但是，当前学界对所有权保留制度的性质尚无统一认识，本文基于对当前所有权保留性质的各种学说的评析介绍，否定了以往所有权保留性质争论中的单一论的观点，提出确定所有权保留制度性质的新的理论预设，认为所有权保留制度具有二元性，既是附停止条件的所有权的移转形式，又具有独特的担保性质。
关 键 词： 所有权保留 动产担保 二元论
一、所有权保留制度概说
所有权保留，顾名思义，就是将所有权保留于当事人一方而不立即转移于对方当事人，这是所有权保留的核心内容。但是，所有权保留的涵义不仅于此，还涉及到一些基本的范围和内容，笔者以为其是指依当事人之间的约定，在移转所有权的财产交易中，受让人先行占有标的物以为使用、收益，所有权仍归属出让人，俟特定条件的完成（一般是支付一部或全部价金）始取得标的物所有权之交易。
人类社会从秩序初定发展到全球一体化的今天，商品交换和流通作为介于生产和消费之间的“形式上的社会运动”[1](P92)无疑发挥了不可替代的作用。从最初的物物交换到货币为媒介的多链条流通，商品交换经历了不同的发展形态，但无论怎样，其追求更好的在满足自己需要的同时满足他人的需要，从而促进整个社会的和谐发展的宗旨从未改变。进入21世纪，全球面临着急剧的扩大再生产浪潮，资金的加速融通，生活节奏的极度加快；同时，相对的和平时期也使政府和社会面临着增加人民福祉的迫切要求。在这种情况下，通行的足额交易已经不能够满足社会膨胀的供求需要和信用制度勃兴的渴望，经济的演进要求社会特别是法律提供相应的制度保障，这样，起源于罗马法的所有权保留制度在千年尘封之后又显示出其光辉的价值，重新登上了历史舞台。
所有权保留制度之所以能在长时期的冷遇后备受重视，主要就在于其独特的制度功能。当前社会巨大的供求增长使得买卖双方把对交易成功的渴求放在了第一位，而交易安全则退居其次；但一嗣交易可能成功，当事人对安全的需求又占据了上风，这种对成交与安全的矛盾追求，在贵重和耐用消费品上体现的尤其明显。而所有权保留的制度设计基点就在于既能促成交易又能保证交易的安全，一方面，买受人可以以较少的金额将数十倍价额的商品购得，以弥补资金之不足，出卖人亦可因此促进商品交易得成功，获得多销之利益。另一方面，买卖契约当事人约定，买受人虽然占有标的物，但在相应价金部分或全部清偿前不取得标的物的所有权，其仍由出卖人保留。这种制度以所有权和用益权相分离的物权理论为基础，通过设定所有权的转移条件达到双方的利益均衡，既物尽其用，促进了交易的成功和便捷，又有效的消除了当事人迟滞收取价金的交易风险，充分展示了制度的内在合理性和外在的实用价值。
基于所有权保留制度的巨大作用，其一经运用，就成为立法和理论研究的焦点。德、日、英、美等国和我国台湾地区的立法都予以采用，尽管规制的具体形式不同，我国对此也作出了原则上的规定。理论研究上，许多论著都作了相当的探讨，我国学者从事此项专门研究的也颇有其人。我国当前最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第84条和《中华人民共和国合同法》第134条也作了规定,[2]但是，就所有权保留的性质而言，学界尚无统一的定论。
二、所有权保留性质学说评论
所有权保留自进入理论界探讨以来，争论最为激烈的就是其性质，主要形成了以下几种观点，笔者逐一对其作出介绍并加以分析：
1．部分所有权转移说：
此说为德国法学家赖扎（Ludwig Raiser）所创制，认为，买卖关系中的出卖人将标的物交付于买受人的同时，所有权也开始转移给买受人，这种情况下就形成饿双方共有标的物的形态，而随着各期价金的逐渐给付，标的物的所有权被逐渐的转移于买受人。其实质也就是将所有权的转移分阶段进行，在此期间，买受人的所有权权能优先于出卖人的权能，出卖人的全能别削弱。
该学说主要是赖扎针对买受人的地位问题所提出的，其也确实能够解决买受人地位的相对独立性问题，由相当的意义，但是，此说的关键缺陷在于违背了所有权为一种完整性物权的理论，所有人要求对物进行全面的支配，无论是出卖人还是买受人，都不愿意在交付后仍和对方共有一物。另外，此说规定买受人也享有所有权，与所有权保留的制度设计也不相符合，起不到所有权保留应有的作用。
2．附停止条件的所有权转移说：
这一学说为当前德、日等大陆法系国家的通说。认为所有权保留在法律性质上为一种附停止条件的所有权移转。具体地说，又可分为两种，承认物权行为独立性的观点主张，买卖合同虽含有保留所有权的约定条款，但合同本身并不附任何条件，附条件的是所有权移转的物权行为，当事人于买卖合同已约定保留所有权的，于交付标的物时，虽没有再约定所有权保留，解释上应认为移转所有权的物权行为附条件，不承认物权行为独立性的观点，则认为附停止条件的所有权移转应理解为所有权移转的效果因买卖契约附有停止条件而受到限制。
从立法和实践的情况来看，这一学说由于其能很好的解释大陆法系国家物权行为和债权行为分立的情况下所有权转移的问题，因此成为通说，较少受到质疑，但是在具体契约中容易将所有权保留和其他契约如租赁等混淆，要注意区分，德国《分期付款买卖法》第6条就明文规定：禁止当事人逃避本法而适用租赁之法律形态。
3．双重所有权说：将买收人占有、使用标的物和出卖人保留所有权的状态解释为双重所有权，即将所有权分为“法定所有权”和“用益所有权”。[3](P84) 该观点认为，法定所有权只是一种名义上的所有权，得到法律上的明文承认，但是一种抽象的期待权，其所有人不能形势具体的全能以获得利益。用益所有权是一种现实的既得权，以各种法定的或约定权利形态存在，法律虽并未彰显，却反映了物之利用人的权益。在这种分野当中，法定所有权人的权利要受到用益所有权人权利的限制，当双方的条件不能满足时，法定所有权开始启动，如果条件能够得到满足，则用益所有权人获得完全的所有权。
这种模式的缔造，是将所有权的概念作了一个分割，确实能从概念上解决所有权保留的一些问题，但是，这种分割只是表面的，只不过是将物之归属和物之利用表面化了，并没有真正能解决所有权保留的性质问题，其实，这两种所有权具有同时性和相继性，当条件没有满足时是一种形态，满足后又是另一种形态，这仍然是所有权保留中所有权的移转问题。另外，所有权的同时存在性也违背了所有权的完整性和不可分割性，和前述第一种观点犯了相同的错误。
4．担保物权说：
所有权保留制度的一项重要功能就是担保标的物的买卖双方的债权债务能够得到实现，从债的担保角度来看，所有权保留就是实现其价金请求权的担保物权。该说认为，出卖人以迟延移转物的所有权为手段，保障其获得全部买价的债权，这里的“所有权”不同于一般意思上的所有权，实质上是一种担保权。[4](P270)
这一学说虽然认识并强调了所有权保留的担保功能，但是具有明显的缺陷，将此所有权混淆于彼所有权，没有能正确的区分所有权和担保权，未能区分出担保物权和所有权保留制度所产生的担保功能的不同。
5．担保权益说：
这是当前美国占主流的学说。它以美国《统一商法典》为依据,认为卖方在货物已发运或已交付给买方后所保留的对货物的所有权(财产权)，效力上只相当于保留担保权益，且不论担保物的所有权属于债权人还是债务人，都不会对担保权益产生妨碍。由此，货物所有权是否转移并不重要，那只是一个形式上的问题。
在这一学说当中，通过担保权益统一规定了担保立法模式，具有相当的优越性，但在这种立法模式下，标的物的所有权不是法律所关心的问题，不管标的物的所有权是属于买方还是卖方，法律规定的权利、义务和救济条款都可以统一适用。这种模式虽然较好，但与传统上尊重所有权的大陆法系国家格格不入。
6．特殊质押关系说：
这一学说认为，出卖人保留所有权，按其性质而言，是和质权相同的，买受人因交付标的物而取得所有权，出卖人所取得的，是不占有标的物的质权，这一质权可以被认为是附加了一个流质约款，用以担保未清偿的价金，因此，出卖人所取得的是一种特别质权。该学说是由韩国学者朴罗妹亚。
特别质押关系说认为出卖人享有的是不占有标的物，附有流质约款的质权，与法律关于质权的规定明显不符。依照法律规定,质权以占有标的物为成立要件，不存在不占有标的物的质权，并且立法一般禁止当事人订立流质约款，我国也不承认流质条款的效力。所以这一学说也与我国的法律体系不符。
7．担保性财产托管说：
该学说认为所有权保留实质上就是一种担保性财产托管的适用方式，债权人(出卖物所有人)只具有一定条件下请求债务人(买受人)返还出卖物的权利，出卖物所有权的其他权能(包括处分权)完全被债务人所行使。[5](P332)这是当前流行法国的一种观点，在法国的财产关系中被广泛的采用，法国学者多持此种观点。
担保性财产托管说，以法国物权法上的托管财产所有权理论为理论基础。而依托管财产所有权理论，财产所有权从托管人处移转于受托人，受托人成为所有人，这在形式上是出让所有权而非保留所有权，故不能用于解释所有权保留制度。
以上学说是当前在所有权保留性质的争论中具有代表性的几种观点，所有权保留制度就是保留标的物的所有权从而担保其债权的实现。因此，对于所有权保留的性质，也只能从债权担保的角度和所有权移转的角度予以考察。以上几种观点前三种是从所有权移转的角度而后面的几种是从债权担保的角度对所有权保留的性质作出分析和定位。
三、性质的理论分析及结论
通过对上述所有权保留性质各种观点的分析，我们可以看出，学者们关于其性质的争论，无论是将性质定性为担保还是定性为所有权移转，都是试图从二者之中择一而就，作出非此即彼的论断，从而展开求证，得出结论。各种观点都有其一定的合理性，能够解释所有权保留制度的某些特征，但又都存在相当的甚至是无法弥补的缺陷，之所以会出现这种情况，本文以为根本原因在于对所有权保留性质分析的理论预设存在问题。由于大陆法系具有严格法律体系和法律逻辑，要求在制度的定位过程中必须将某项制度预先存在的法律体系中，必须符合一定的法律逻辑思维，否则可能出现制度存在的真空。这种严格的理论要求使得大陆法系的法律环环相扣，形成了严密的体系，但是，这样也会是某些新生的制度出现归属不明的问题，这一问题在当前经济发展要求新的制度的情况下非常突出，
比如在公司法当中，有关股权究竟是一种什么性质的权利学界曾展开了激烈的争论，而最终也没有能将其纳入已经存在的理论框架当中。所以说，在讨论一个制度的归属问题上，不能再拘泥于传统的逻辑思维，作出非此即彼的定性，否则可能会出现从自己的角度分析论证都是正确的但都无法驳倒对方的情况。在此，笔者想改变所有权研究制度当中的理论前提，吸收“波粒二向性”的定位方法，提出研究性质研究的预设：即不单单将所有权保留的性质简单的归属于所有权的移转或债权的担保，而是将其视为一种兼具两种性质的制度。
第一，所有权保留是附停止条件的所有权转移。依附条件的民事法律行为理论，当事人可以通过附加条件或期限限制民事法律行为效果之发生或消灭。其中，决定民事法律行为效力发生的条件为停止条件。附停止条件的民事法律行为虽已成立，但未生效，其效力处于停止状态。须待条件成就后，方才发生效力。如条件不成就，则该民事法律行为终不生效。在所有权保留中，依买卖双方当事人的约定，出卖人交付标的物于买受人占有，但标的物所有权并不随之移转于买受人，仍滞留于出卖人手中，须待一定的条件成就，即买受人如约给付一部或全部价金后才发生移转标的物所有权的效果。如买受人不如约履行给付价金的义务，则终不发生移转标的物所有权的效果。可见，所有权保留是附条件的民事法律行为，是一种附停止条件的所有权移转。至于说附停止条件的所有权转移理论究竟是所有权的买卖契约附加条件还是所有权的物权行为附加条件，主要理论根据就是物权行为是否独立，这当前在学界的理论争议较大，在此暂不作分析。
第二,所有权保留具有独特的担保功能。债的担保是促使债务人履行其债务，保障债权实现的法律措施，可分为一般担保和特别担保。一般担保是债务人必须以其全部财产作为履行债务的总担保。它针对债务人的所有债务,并不针对某个债权人的特定债权，因而在担保债权方面存有弱点，即在债务人没有责任财产或责任财产不足的情况下，债权人的债权便全部不能或不能全部实现。故在一般担保之外，法律又设立特别担保制度，对某项特定的债权提供特别的担保，以保障该债权能被有效清偿。它包括人的担保和物的担保两种形式。其中，物的担保是以一定的财产为特定的债权设定的担保。如债权到期得不到满足，债权人即可处分该特定财产并优先受偿以满足债权。在所有权保留中，为了保证出卖人因买卖合同而生的价金债权实现，出卖人以买卖合同的标的物为其价金债权提供保障。如出卖人的债权不能实现，出卖人可就标的物主张权利，并可采取一定的措施如拍卖标的物以实现债权。同时，由于出卖人是标的物的所有人,买受人并不是所有人，自然就排除了买受人的其他债权人对标的物提出受偿要求的可能性。可见，所有权保留具有物的担保的保障特定债权的功能，不同于一般意义上的附停止条件的民事法律行为。由此，也和其他不具有担保功能的附停止条件所有权移转行为(如房屋清理完毕后移转所有权)区分开来。另外，所有权保留可保障出卖人之债权，但所有权保留不同于留置、质押、抵押等传统的物的担保制度,它具有自己独特性。主要体现在所有权保留是出卖人以自己的财产为自己提供担保，使出卖人实现债权和标的物所有权移转二者形成联动机制从而产生担保功能。
所有权保留性质的争论已经持续了很长时间，笔者想在此将其暂时的作一段落性终结，就是基于前述的理论预设，提出关于所有权保留性质的“二元论”观点。即所有权保留由是以保留所有权的手段担保其债权的实现，因此其性质既是附停止条件的所有权移转，又是担保性物权。此结论必定会遭到质疑，一是这观点有类似和稀泥的感觉，更主要的是，从理论建构上说，物权的体系分为所有权、用益物权和担保物权，所有权保留既然属于所有权移转，怎么又会是一种担保物权呢，这不是理论的冲突吗？笔者认为，所有权保留是所有权的移转，但是附有条件的所有权移转，也正是其所附加的这个停止条件，使所有权保留体现了独特的担保功能，具有了担保物权的性质。这两种性质也是有机的联系在一起的，出卖人是通过所有权保留取得了担保物权，担保权的产生以所有权的保留移转为前提，担保机制的发挥也正是所有权作用的结果；所有权保留一经确定之后，其担保功能就独立的发挥作用，这也是为什么所有权保留更多的体现为担保物权的原因。另外，理解所有权保留的这两种性质时，还要注意二者之间并不是一种相互转化的关系，出卖人取得了物上的担保权并不意味着丧失了所有权，也不可能丧失所有权，因为出卖人一旦丧失了所有权，其担保物权的功能也就不复存在。
